總包單位對分包單位是否享有質量抗辯權

法理上，建設工程合同是典型的雙務合同。工程總分包合同同樣屬于雙務合同，這是總包人與分包人互負合同義務所決定的。總體而言，分包人按照分包合同的約定按時、按質完成分包工程的施工任務，是請求總包人支付分包工程款的前提和基礎;分包人有不適當履行合同義務的行為的，總包人有權拒絕分包人相應的請求權。

【事件經過】

某水利樞紐工程是由C公司投資開發的項目。2006年3月，K公司中標承建該水利樞紐工程中的南河和安河防護片工程。2006年5月，原告G公司與被告K公司簽訂《工程施工勞務合同》，合同約定，由被告K公司將南河和安河防護片工程按中標價下浮12.5%交給原告G公司承包施工。合同簽訂后，原告按約定進場組織施工。2007年9月，南河和安河防護片工程建成。

2008年3月，原告向W市中級人民法院提起訴訟，請求被告K公司支付拖欠的工程款1885萬元，并以C公司未向被告K公司支付工程款為由，請求法院判決C公司在未付款的差額范圍內承擔連帶清償責任。

被告K公司答辯稱：南河和安河防護片工程雖然建成但尚未通過竣工驗收，反訴被告在施工南河防護片土壩、回車場及護坡施工過程中違反規定，擅自減少土工布和砂卵石墊層工序，直接在回填土層上覆蓋混凝土，并且混凝土厚度未達到設計要求;在南河、安河兩泵站護欄進行安裝時反訴被告使用了廢舊鋼管。為此，被告K公司提起反訴，請求法院判令G公司對安河工地的左岸進場道路回填土、泵房左岸土壩回填土、溢流壩右岸土壩回填土、泵站擋土墻后回填土進行返工(返工費用估算500萬元)。

針對K公司的反訴，G公司答辯稱：南河防護片土壩、回車場及護坡施工過程中不存在反訴原告所說的偷工減料的事實，工程的土壩回填土，每層施工均由監理現場驗收簽字后再進行下一道工程，有取土和壓實的檢測報告為證;K公司也是施工方，其沒有資格提出質量問題，C公司作為業主也沒有提出質量問題。因此，請求法院駁回其反訴請求。

C公司答辯稱：G公司以其未向被告K公司支付工程款為由請求法院判決其在未付款的差額范圍內承擔連帶清償責任，違背了合同的相對性，應予駁回。但對于K公司所提出的有關質量問題，C公司未發表意見。

訴訟中，G公司申請對其施工的南河和安河防護片工程進行造價司法鑒定。根據某工程造價咨詢有限公司的《司法鑒定咨詢意見書》，南河和安河防護片工程造價為2918萬元。

訴訟中，K公司亦申請對工程質量進行司法鑒定。法院同意其鑒定申請后，于2008年9月組織G公司和K公司到現場取點開挖，證實南河防護片土壩、回車場及護坡無土工布和砂卵石墊層。2009年9月，K公司致函法院，稱法院主持下的現場取點開挖結果已足以證明南河防護片土壩、回車場及護坡質量不合格，無需再進行質量司法鑒定，并將該部分反訴請求變更為：判令反訴被告對南河防護工程進行返工直至工程質量合格為止，對安河防護工程左岸進場道路、泵房左岸土壩、溢流壩右岸土壩、泵站擋土墻等回填土工程進行返工，直至工程質量合格為止。為此，法院認為K公司已放棄了對工程質量進行司法鑒定的申請，沒有委托有關部門進行關于工程質量是否合格的司法鑒定。

法院認為，根據司法鑒定結論，南河和安河防護片工程造價為2918萬元，K公司已支付的工程款為1900萬元，欠付1018萬元，K公司只是原告施工工程的轉包人，并非工程的發包人，與工程是否需要返工沒有直接的利害關系，其作為原告提起訴訟主體資格不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規定，因此，K公司應向G公司支付欠款1018萬元;C公司已向K公司支付的工程款為2600萬元，未付款的差額為318萬元，C公司應在318萬元的范圍內向實際施工人G公司承擔連帶清償責任。依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第二十八條、第六十七條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第二百六十九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第—條、第二條、第四條、第五條、第十七條、第十八條、第二十六條的規定，判決如下：一、被告K公司應支付給原告G公司工程款1018萬元;二、被告C公司應在318萬元的范圍內就K公司的上述債務向實際施工人G公司承擔連帶清償責任;三、駁回反訴原告K公司的反訴請求。

本案涉及到這樣一個法律問題：總包單位對分包單位或承包人對實際施工人是否享有質量抗辯權?

【法律解讀】

所謂抗辯權，學理上又稱之為“異議權”，是請求權的對應權利，以對抗權利人行使請求權或否定其權利為目的，具有防御的性質。在雙務合同中，當事人所負合同義務具有關聯性，即雙方當事人所負債務的方向是相反的，且彼此的債務互為對價，一方的權利與另一方的義務相互依存，互為因果關系。因此，雙務合同的當事人享有抗辯權。

法理上，建設工程合同是典型的雙務合同。工程總分包合同同樣屬于雙務合同，這是總包人與分包人互負合同義務所決定的。總體而言，分包人按照分包合同的約定按時、按質完成分包工程的施工任務，是請求總包人支付分包工程款的前提和基礎;分包人有不適當履行合同義務的行為的，總包人有權拒絕分包人相應的請求權。

法律上，《建筑法》第二十九條規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”《建設工程質量管理條例》第二十七條規定，“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。”由此可見，工程質量抗辯權并非專屬于建設單位(發包人)，而應及于總承包單位。如果總包單位對分包單位不享有質量抗辯權，“分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責”就會演變成“無需負責”。就利害關系而言，分包工程存在質量問題的，總包人依法須就該問題按照法律規定和總承包合同的約定對建設單位承擔責任，故分包工程的質量與總包人有著實實在在的利害關系，是顯然易見的。如果分包工程存在質量問題而總包人不能向分包人主張權利(修理、返工、重做或賠償損失等)，既不合理，也不符合法律規定。

在轉包或非法分包的情形下，轉包合同或分包合同無效，但是，建筑工程承包人按照法律規定對建設單位負責，實際施工人按照法律規定對承包人負責，承包人和實際施工人就分包工程對建設單位承擔連帶責任，并未因此而發生任何改變。這是因為，工程質量必須合格方能交付使用，是法律的強制性規定，在任何情況下都沒有例外。

于本案，法院認為K公司只是原告施工工程的轉包人，并非工程的發包人，與工程是否需要返工沒有直接的利害關系，并非行使質量抗辯權的適格主體，是錯誤的。