《刑事訴訟法》對回避的規定:
第二十九條審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的,應當自行回避,當事人及其法定代理人也有權要求他們回避:
(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;
(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;
(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;
(四)與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件的。
第三十條審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮,不得違反規定會見當事人及其委托的人。
審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的,應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。
第三十一條審判人員、檢察人員、偵查人員的回避,應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定;院長的回避,由本院審判委員會決定;檢察長和公安機關負責人的回避,由同級人民檢察院檢察委員會決定。
對偵查人員的回避作出決定前,偵查人員不能停止對案件的偵查。
對駁回申請回避的決定,當事人及其法定代理人可以申請復議一次。
第三十二條本章關于回避的規定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。
辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求回避、申請復議。
回避的理解
1、回避的第一種情形即“是本案的當事人或當事人近親屬”其實也是一種利害關系。“利害關系”應該包含了物質利益與精神關聯性,因而在列舉利害關系時可參照國外立法列進債務關系、監護人關系、戀人關系、上下級關系等,并以兜底條款涵蓋未列舉事項。其中上下級關系對當前我國司法行政氛圍較濃厚的現狀。有一定現實意義,并可解決法院整體回避于法無據的局面。其實申請單個法官回避與申請全體法官回避,只是量不同而已,當然,在此情況下調整刑事管轄制度更能實現訴訟經濟。
2、回避是以對人性的不信任為前提的,界定“其他關系”時,以“可能影響案件的公正裁判”即有“偏袒之虞”即可,因此《》第29條第1款規定的情形以及《若干規定》列舉的申請回避的五項情形,亦可統一列入“其他關系”。
3、關于設定“無因回避”之思考。無因回避相對于現行的有因回避而言。其實只要申請回避都應是有原因的,即當事人有不信任司法工作人員之心理傾向,如法官說話口氣讓當事人感覺有偏頗,從而對其審理過程將信將疑。主張設立無因回避的主要理由之一,是我國目前關于回避理由的設定太空泛,且舉證責任又歸于當事人,而當事人對單方接觸、請客送禮等“其他關系”難以舉證,尤其是內心有不信任的感覺,但又無法提供確切材料證明法官有偏向,因而究其根源無因回避仍有原因,只是無因回避程序簡便。
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