一、買賣形式擔保的性質界定

1.與附條件買賣比較

買賣形式的擔保雖然也簽訂了買賣合同，但是與真正的買賣合同有著本質不同。

第一，此類合同的目的不是為了取得買賣標的物的所有權，而是對債權的保障，而買賣合同的目的是取得標的物的所有權。

第二，此類合同并不具有獨立性，是債權債務合同的從合同，它的產生以債權債務合同的產生為前提，伴隨著債務的清償和消滅而消滅，具有從屬性，而真正的買賣合同具有獨立性，并非從合同。

因此，買賣形式的擔保雖然在形式上簽訂了買賣合同，但并非真正的買賣合同，而是一種擔保合同。有人對這類擔保稱為“擔保型買賣”，實有不妥，筆者認為，這類合同稱之為“買賣型擔保”較為貼切。

2.與典型擔保形式比較

第一，買賣型擔保并未將買賣標的物進行抵押，更未進行抵押登記，不屬于抵押。

第二，買賣型擔保并未將標的物交付擔保權人進行質押，且絕大多數買賣合同標的物為商品房，不存在質押的情況。

第三，債權人沒有占有標的物，更不具備留置的適用前提。

3.是物的擔保還是債的擔保

有觀點認為，當事人之間簽訂了債權債務合同來保障債務得以履行，因而這一擔保性質是債的擔保。根據楊*新教授的觀點，雖然當事人通過訂立買賣合同，但是，根據合同約定的內容，如果債務不能如期履行，則債權人可以取得買賣合同標的物的所有權，可見，真正對債權發生擔保作用的，是買賣合同的標的物(通常為商品房)。

筆者認為，從合同約定的內容及合同當事人的真實意思表示來看，買賣型擔保并非債權擔保，而是物的擔保。至于這一約定的效力為何，是否可以按其約定方式確保債務得以清償，則是司法實踐中應予考量的問題。

4.與讓與擔保比較

有學者認為，買賣型擔保最接近于讓與擔保。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人。債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不能履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的非典型擔保物權。讓與擔保與買賣型擔保之間的區別僅是轉移所有權先后次序的區別。基于此，楊*新教授將本文所論及的擔保形式形象地稱為“后讓與擔保”。

但是，筆者認為，從效力上來講，這種“后讓與擔保”的“讓與”是否能夠得到實現，有待于法律和審判實踐的認定。如果該“讓與”不能得到法律的認可，這一稱謂也就與實不符了。這也是本文未采用“后讓與擔保”稱謂，仍稱其為“買賣型擔保”的原因。

二、買賣型擔保的效力認定

1.遵循擔保法“保障債權”的立法宗旨。就利益衡量而言，根據擔保法“保障債權”的宗旨，債權人的地位在同等條件下，要優于債務人和擔保人。據此，買賣型擔保合同設置了保障債權得以實現的條件，有利于促進交易安全，應得到法律的確認。

2.買賣型擔保方式并不違反法律法規的強制性規定，符合當事人之間的真實意思表示。認可其效力，研究其適用準則，不僅符合合同法關于合同效力的規定，也符合合同法的任意法本質，還有利于規制引導這一擔保方式的發展，為其最終成熟、成為法律規定的典型擔保創造實踐基礎。

3.從社會價值角度看，擔保制度的主要功能在于維護信用，融通資金，擔保方式不僅是債權保障方式，也是一種金融產品。一個國家擔保制度的完備與否，對金融市場的健康發展將產生直接的影響。買賣型擔保適用范圍較為廣泛，設立較為便捷，克服了質權必須轉移動產，抵押權必須進行抵押登記的繁瑣程序，使得融資方式更為簡便有效，既滿足了借款人的融資需求，又使得債權人的權利得到保障，有著較大的效率價值和促進交易的功用。認可這一擔保方式的效力，是對實踐需求的呼應，也是對目前我國擔保制度的有益補充。

4.從國際慣例上看，不少非典型擔保在國外已經運用成熟，成為典型擔保形式。與買賣型擔保最為接近的讓與擔保制度，最早肇始于德國。德國在18世紀以后通過判例和學說確立和發展了現代意義上的讓與擔保，如果再往前追溯，讓與擔保又可謂濫觴于羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我國臺灣地區法律均規定了比較成熟的讓與擔保制度。這些國家和地區對于讓與擔保成熟應用的范例應為我國擔保立法和司法實踐所借鑒。

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