我國重復抵押的立法例

我國《擔保法》實施前，抵押實踐中在相當程度上存在著重復抵押的現象。1988年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條曾對此作出原則性的禁止，根據這一規定，重復抵押的有效需以先位抵押權人的同意作為前提條件。1995年實施的《擔保法》第三十五條則規定，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”顯然，該條規定只允許再抵押，而完全否定了重復抵押。

否定重復抵押的理由是：一是抵押權的價值性決定了抵押物擔保的交換價值是特定的，不可能形成價值重疊，甚至倍增，也就不能起到為數個債權同時重疊擔保的作用，因此抵押只能對抵押物價值范圍內的債權產生效力，超出部分無效;二是禁止重復抵押有利于保護抵押權人的利益，確保抵押債權的實現，如果允許重復抵押，則后位抵押權人的債權就得不到保障。

《擔保法》只允許再抵押而否定重復抵押，從表面看來似乎既保護了債權人的利益，確保債權的實現，又充分發揮了抵押物的擔保作用。然而在實踐中產生的問題，仍然反映了這種制度的缺陷：第一，再抵押是根據抵押權設定時抵押物評估的價值額設定的，而抵押物評估價值與抵押權實現時抵押物的實際價值可能會不一致。由于市場的不斷變化，抵押物的價值額與所擔保的債權額比例自然產生動態的調整，在抵押物價格下降時，抵押物的價值額便會小于所擔保的債權額，此時再抵押亦不能保證全部債權的清償;如果抵押物的價格上漲，則使抵押物價值額高于其所擔保的債權額，這固然可保障全部債權得以清償，但抵押物的擔保價值卻不能得以充分發揮;第二，在抵押權設定時，抵押人超過余額再次設定抵押，超過部分自然無效，但當抵押權實現時，如果抵押物所擔保的全部債權總額小于抵押物的實際價值，即再抵押并未超過余額，是否仍要認定無效則頗有疑問;第三，建設部《城市房地產抵押管理辦法》第22條規定，“設定房地產抵押時，抵押房地產的價值可以由當事人協商議定，也可以由房地產評估機構評估確定”。允許當事人自由協商議價，則協商設定的抵押物價值可能高于其實際價值，從而仍可能存在抵押物所擔保的債權總額大于其實際價值的情形，如果強制規定抵押物必須經過專業機構評估，勢必加大交易成本，導致人們會設法規避抵押制度，從而削弱抵押制度的地位。

筆者認為，立法應當允許抵押人有權將抵押物進行重復抵押。理由如下：第一，抵押權設置的根本目的是最大化地利用抵押物的交換價值，以促進資金的融通，而允許重復抵押則能更有助于該目的的實現;第二，重復抵押中，后位抵押權人的債權保障并不一定會落空，如果先位抵押權由于所擔保的主債權消滅、或者抵押權被放棄、確認無效或撤銷，則后位抵押權仍可實現;第三，允許重復抵押是尊重民事活動中當事人意思自治的需要。同時需要指出，重復抵押并不會損害前位抵押權人的利益，如果后位抵押權人明知抵押物的全部價值設置了抵押權，但處于仍有可能存在優先受償機會的考慮，而同意接受該抵押物設定抵押權的，法律沒有禁止的必要;第四，從世界各國立法看，大陸法系許多國家如德國、法國、日本等都準許抵押人可以在同一價值范圍內的財產上設立若干抵押權，但須對抵押財產輔之以登記公示等制度，以保障債權人的合法權益。

當前立法已經意識到禁止重復抵押的不科學性，為更好地促進資金和物質的流通，在《物權法》草案中允許重復抵押存在，但僅僅是摒棄了《擔保法》第三十五條的禁止性規定，而沒有對重復抵押及相關問題作出明確規定。

重復抵押制度的構建

要真正建立我國的重復抵押制度，首先必須完善抵押權受償機制，而抵押物的處分、抵押權人的受償順序、抵押權順序的升進與固定、抵押權順序的處分等問題，是受償機制的重要內容。我國的《物權法》應當對與此相關的法律關系進行規范。

1、抵押物的處分

抵押權人在債務人不履行或不完全履行債務時，需要通過對抵押物折價或以出賣價款優先受償方式，實現自己的全部債權。但是由于同一物上已設定數個抵押權，因此在處分抵押物時也不同于一個抵押權的處分。在實踐中應當注意到以下幾個問題：

第一、抵押權人訴權平等。雖然一個抵押物上存有多個抵押權，但權利主體卻可以是各自獨立的;雖然權利設立有先后順序之分，因而實體上所獲利益可能有很大差別，但其訴權應是平等的。因此每個抵押權人都有權主張權利，都可以成為訴訟主體。債權人對抵押物的權利主張，不僅排除抵押權以外的第三人的干涉，而且也排除其他抵押權人的干涉;

第二、順序在先的抵押權相對優先。無論是再抵押或重復抵押的條件下，數個抵押權人的債權清償期不一致，可能對主張實現抵押權產生影響，我國《擔保法》對此沒有相關規定，《物權法》草案也沒有涉及。筆者根據從事銀行法律事務的經驗，認為順序在先的抵押權所擔保的債權先行到期的，抵押權實現后的剩余價款應當提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權，順序在后的抵押權所擔保的債權先行到期的，同樣可以行使抵押權，但是應當將變賣抵押物所得價款，預先扣除額等額于在先抵押權所擔保的債權總額部分，予以提存或者用于提前清償所擔保的債權。

第三、處分抵押物時應當通知全體抵押權人。我國《擔保法》規定對抵押物的處分方式有協議折價、變賣和拍賣，但在處分抵押物時，沒有規定通知再抵押權人或其他權利人參加。《物權法》草案第二百一十九條規定，“協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議”。可以推斷其含義是，處分抵押物時不必通知全體抵押權人參加。筆者認為，這一規定極不合理，因為①由于抵押物的處分涉及多個抵押權人的利益，抵押人與某一抵押權人協議處分抵押物時，其他抵押權人不參與的話，其權益就容易受到損害;②如果不通知其他抵押權人，其他抵押權人無從得知其權益是否遭到損害，既使某一天得知其權益遭到損害，也有可能因超過除斥期而無法行使撤銷權。所以筆者認為，為了更好地保護其他抵押權人的權益，物權法應當規定，以協議折價方式處分抵押物的，協議折價方案必須得到全部抵押權人的同意;以變賣方式處分抵押物的，除在人民法院的主持下按照法律程序進行的變賣外，變賣方案也須得到全體抵押權人的同意;以拍賣方式處分抵押物的，無須得到全體抵押權人的同意。但無論以任何方式處分抵押物，都應當通知全體抵押權人。

2、重復抵押的受償順序

抵押權的受償順序，是指在同一抵押物上存在數個抵押權的情況下，各抵押權人以抵押權發生的先后次序行使權利，先順序的抵押權人有優先于后順序的抵押權人受償的權利。

近代各國民法，如日本民法第373條，法國民法第2134條，德國民法第897條及瑞士民法第825條等，對于抵押權的順序均作了明確的規定。我國《擔保法》第五十四條也有規定。根據現行《擔保法》的規定，我國抵押權受償應當遵循以下原則：

優先受償原則。這是相對于抵押權人以外的第三人主張債權而言的。抵押權系擔保物權，具有一般物權的支配性，排他性和追及性，根據物權優先于債權的原則，抵押權人可優先于其他債權人得到清償。

登記優先原則。在同一抵押物上同時存在登記抵押權和未登記抵押權時，登記抵押權優先于未登記抵押權。既使登記抵押權設立遲于未登記抵押權，登記抵押權人的債權仍然可以優先于未登記抵押權人的債權而獲得受償。未登記抵押權人只能就登記抵押權人行使抵押權使自己的債權獲得清償后的余額滿足其債權。

先登記原則。在數個登記抵押權相互之間，其抵押權順序的確定應當以登記時間的先后為準，登記在先的抵押權優先于登記在后的抵押權。

同一順序平等原則。在同一個抵押物上設立的數個抵押權同時登記時，按照債權比例清償;數個抵押權都沒有登記的，我國有學者認為，皆未登記的數個抵押權應按“設定在先”原則辦理，我國《擔保法》第五十四條也作如此規定。筆者認為，不應當采用“設定在先”原則，而應當采用同一順序平等原則。理由在于：第一，后位抵押權人對于前存抵押權人而言，也處于第三人地位。既然非經登記不能對抗第三人，那么，未經登記的先存抵押權便不能對抗后位抵押權。如果允許設定在先的抵押權優先，則與登記制度的精神相悖;第二，若適用“設定在先”原則，不但有失公平，而且還妨礙交易安全，實踐中確曾發生抵押人和某一抵押權人惡意串通，擅自變動簽約日期，以達到是該抵押權人優先受償的目的。而適用同一順序平等原則，則可以避免這種情況的發生。目前《物權法》草案已經摒棄“設定在先”的原則，在草案的第二百二十二條規定：“抵押權未登記的，按照債權比例清償”。

3.抵押權順序的升進和固定

抵押權的順序是抵押權效力的一種狀態，這種狀態是否可變，即先順序的抵押權消滅后，后順序的抵押權是否可以依次升位而相應變更抵押權人的順序權。國外存在兩種立法例：

第一種是以法國和日本為代表的順序升進主義，即順序在先的抵押權獲得清償或因其他原因消滅時，順序在后的抵押權依次遞升其位。如第一順序抵押權消滅時，第二順序抵押權遞升位第一順序抵押權，第三順序遞升為第二順序抵押權，依此類推。理論上通常認為臺灣地區民法采取抵押權順序的升進主義。

第二種是以德國、瑞士為代表的順序固定主義，即順序在先的抵押權消滅時，順序在后的抵押權仍然固定于原來的順序不遞升，抵押權人只能按照原順序獲得清償。依德國民法，先順序抵押權人的債權獲得清償后，其所享有的抵押權歸屬于抵押物的所有人，成為所有人抵押權，所有人可以以已受清償的抵押權順序而獲得抵押物中的相應部分，其剩余部分由其他后位抵押權人按順序分配。

至于兩者的優劣，眾說紛紜。值得注意的是，在實行順序升進主義的法國、日本和臺灣，近年來有不少學者均極力主張變更現行立法，而改為德國法的順序固定主義。在我國也有不少學者認為順序固定主義更具優越性，因而極力主張我國的《物權法》也應當實行順序固定主義。

目前，我國《擔保法》第五十二條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。據此，一般認為我國采取的是抵押權順序的升進主義。但是《物權法》草案剔除了這一條規定，但這是否就意味著我國將來要實行順序固定主義，至少從現在的草案還看不出這種趨勢。筆者認為，我國的《物權法》應當明確規定采取抵押權順序的升進主義，理由在于采取抵押權順序的升進主義，順序在先的抵押權消滅后，順序在后的抵押權依次遞進，能增加后順序抵押權人對實現抵押權的信心，有利于促進順序在后的抵押權人與抵押人發生擔保交易，從而能夠更充分地利用抵押物的交換價值，這符合重復抵押制度的根本目的。

4、抵押順序的處分

抵押權順序的處分包括抵押權順序的讓與和抵押權順序的放棄。

抵押權順序的讓與。是指順序在先的抵押權人把先順序抵押權轉讓給順序在后的抵押權人。在抵押順序轉讓后，抵押權的原有順序不變，出讓人和受讓人仍按各自的順序參與抵押物價金的分配，在各自獲得清償后，將其獲得的金額相加，在相加的總額中受讓人獲得優先受償地位。抵押權順序的轉讓不對其他抵押權人產生影響，因此無須征得其他抵押權人的同意。

抵押權順序的放棄。是指順序在先的抵押權人對順序在其后的抵押權人放棄順序利益，后順序的抵押權人優先于拋棄人受清償，順序在后的抵押權人的順序依次遞進，因此順序在后的抵押權人都會獲得一定的利益，但是放棄后成立的抵押權不能優先于放棄人的抵押權受清償。如果抵押權順序的放棄與第三人有利害關系，則須征得其同意。

國外立法大多明確規定抵押權順序的讓與和放棄，如德國民法第880條，日本民法第375條，以及瑞士、法國及臺灣民法都有相關規定。但《物權法》草案尚未對此作出規定。筆者建議，我國《物權法》應對于允許抵押權順序的放棄和轉讓，以及放棄和轉讓抵押權順序的方式和法律后果，作出明確規定。