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寧波
損害賠償和違約金可否同時主張
一、損害賠償和違約金可否同時主張?
(一)兩者能同時適用的情況 約定的違約金小于實際經濟損失，守約方可要求違約方在支付違約金的同時，就不足的部分賠償損失。但二者相加不得超過違約方造成的經濟損失。
例如，甲和乙簽訂一份《買賣合同》，約定違約金為1萬元并賠償一切經濟損失。合同簽訂后，甲又將標的物出讓給丙。甲的違約行為給乙造成了7萬元的經濟損失。這種情況下，乙既可以要求甲支付1萬元違約金，同時還可以要求甲賠償損失6萬元。
(二)兩者不能同時適用的情況 約定的違約金大于或等于實際經濟損失，守約方不能要求違約方在支付違約金的同時賠償損失。
還是以甲、乙的交易為例。假設合同約定的違約金是9萬元，甲的違約給乙造成7萬元的損失，則乙只能要求甲支付違約金9萬元而不能同時要求賠償損失7萬元。
因此，交易中，違約金不能約定過低，應適當高于一方違約可能產生的經濟損失，但也不能太高，違約金超過實際損失30%即為太高。
二、合同違約金如何約定才合法?
?約定違約金屬于當事人意思自治的產物。當事人是否約定違約金及是約定具體違約金額還是約定違約計算方法法律原則上不加以禁止。但為穩定社會秩序，防范金融風險，違約金又要受到公平原則和誠實信用原則的限制。因此，確定違約金時，既要權衡雙方對違約金的約定體現懲罰性質，又要通盤考慮違約所造成損失彰顯賠償功能。故通說認為，我國違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，賠償性體現了違約金的基本功能，懲罰性體現了違約金的特殊功能。
由于約定違約金具備雙重功能，故在具體案件中確定約定金時，應嚴格依照《合同法》第一百一十四條規定處理，即當事人約定的違約金低于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。針對何為 過分高于 ，最高院在《合同法解釋(二)》第二十九條規定以30%為臨界點，即約定違約金不得超過造成損失的30%。
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