對于行政性犯罪的認定，應特別考慮行政違法性的存在，而從權力運作的角度看，即表現為特定行政機關的權力行使，而這一權力行使對于相應案件的犯罪認定具有重要意義。行政違法責任與刑事責任的功能不同，其反映的是權力運作關系的不同，因而當同一行為既是行政違法又構成犯罪的情形下，行為人承擔兩種不同的責任，并不存在責任的充分評價問題。

【關鍵詞】權力分配/行政違法性/刑事違法性/行政違法責任/刑事責任

行政違法和以違反行政性法律、法規為前提的所謂行政犯罪之區分，行政犯罪之刑法解釋及認定，以及行政處罰與刑事追究之銜接問題，在今日之法治語境下進行研究，不單純是一個純粹的學術問題，更主要地表現為一個實踐問題。而對這類問題研究之切入，在規范層面去探索進路，是當前之主要研究視域，即所謂以行政刑法或者行政犯為基本范疇進行所謂之本體研究，而又以比較法方法作為主要研究方法，以德國、日本法律實踐和理論來分析中國的情形。這種視域和方法，不可謂不當，但是對于中國行政處罰權與刑罰權(實質上是行政權與司法權)之關系問題，在這種研究框架下是難以澄清的，而在此基礎上形成的理論，也如擺在花壇里的盆花，雖然鮮艷、茂盛，卻和下面的土壤沒有直接關系。本文試圖將研究視角作必要的轉換，從權力分配與重疊的角度進行基礎性的現象分析，進而基于現象觀察，抽象出問題脈絡，為解決問題提供思路。上述問題的實質在于，行政處罰權與刑罰權的劃分、銜接以及因為權力作用范圍重疊而形成沖突和解決，因而本文的切入點就從權力的分配開始，并于權力的實現結束。

一、行政處罰權與刑罰權糾葛的憲政視角

權力分配首先是個政治問題，其次才是法律問題。國家基本權力在不同國家機構中的劃分也是如此。公權力在國家層面作不同的組織架構的分配，并以憲法予以確認，這是當今憲政的基本任務和主要內容之一。在我國雖然并不提倡“三權分立”的權力分配、實施及相互制約框架，但是基本權力在不同國家機構之間的劃分、實施及相互之間一定程度上的制約，在憲法上仍十分清晰地被表現出來。不過，不容否認的是，在我國，司法權的功能、獨立性和強度都受到行政權(有時還來自于立法權)的擠壓，對司法權性質的定位也與一些法治發達國家不盡一致。行政權在社會規制方面的作用，在一定程度上替代了司法權應發揮的作用，這集中體現在行政處罰權的作用寬廣和行政強制教育措施權的存在。

①在一定歷史時期，國家在社會規制方面偏重行政權無可厚非，但是，當法治作為社會核心價值提出并著手建設時，以憲政維度來重新分配并平衡各種國家權力時，則對行政權應作重新的審視。

司法權本身具有內斂的性質，其運行完全依照既有法律來運作。從目前的司法權運作看，雖然存在一定的自我創設權力的事例，但是總體上司法權施加的范圍是比較清晰的。不過，當這種權力與行政權重疊的時候，就存在模糊的狀態，這并不表明司法權進入到了行政權作用的空間，而是行政權作用的界限是模糊的，并有意、無意地在一定程度上替代了司法權應作用的空間。

刑罰權，作為一種實體性、終局性的權力，其性質應歸屬于司法權，從國家權力分配而言，是由法院來行使的，集中體現為定罪和量刑的權力。當然，如果從廣義上講，制刑權(立法機關行使)、動刑權(偵查機關行使)、求刑權(檢察機關行使)和行刑權(刑罰執行機關行使)，也可以視為刑罰權的組成部分。不過，真正具有確定案件性質和決定某人具有刑事責任以及是否給予刑罰處罰的，只能由典型意義的司法機關即法院來完成。行政處罰權是行政權的一種形式，根據行政法律由不同的行政機關行使，這種權力也是實體性且具有終局性的權力。所謂行政權替代了司法權的行使，以刑事法為本位，集中表現為行政處罰權替代了刑罰權的行使。具體而言，就是本應由刑罰權(狹義的)來處理的案件，卻由行政處罰權進行終局處理。這一問題實際又包含了兩個層次：

(1)在憲政框架下進行權力分配，將本應由刑罰權解決的問題，交由行政處罰權來解決，比如勞動教養權、部分剝奪人的自由和財產的權力(行政拘留、行政罰款)在目前體制下都被視為行政權的范疇。

(2)在權力現實運作層面，行政處罰權的行使基于各種主客觀原因而事實上替代了司法權應作用的事項。第一個層次是非常基礎而復雜的問題，是一個純粹的憲法問題;第二個層次則可以從操作層面上探討，當然這個層次的探討也不可避免地涉及第一個層次的問題，或者說，導致后一層次問題更深刻的原因在于第一個層次。