對于這種損害正常市場競爭秩序的行為，在《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》上都對具體的行為進行了列舉，并且在《招投標法》第五十三條對串標行為規(guī)定了處罰辦法;國家工商總局《關于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》也對串通投標作出了處罰規(guī)定;《刑法》也有“串通投標罪”的相關條款，對串標行為的處置提供了法律依據(jù)。

由此可知，對串標行為根據(jù)危害結果的不同，可以界定罪與非罪，即當危害的結果達到一定程度時將納入《刑法》的管制范圍，構成刑事犯罪，反之則是一般的行政違法行為。

盡管在國家發(fā)改委、建設部等七部委于2003年頒布，2013年修訂的《工程建設項目施工招標投標辦法》第46條、47條分別列舉了串通投標的具體行為，但在實踐的認定中筆者以為以下幾個方面還是需要結合考量的。

第一，在行為主體方面。行為主體直接決定串標的直接結果，串通投標的雙方或者多方需是投標人(招標人)或者他們的授權代表，沒有授權代表的，基于行為人與招投標人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而產(chǎn)生串通投標行為。

第二，在行為上，有證據(jù)證明串通投標的各方在招投標過程中有對于實際的串通投標有合意的行為。

第三，在行為認定上，筆者以為還有一個比較重要的考量因素在于串通投標的各方面是否有經(jīng)濟上的往來。串通投標的各方的直接目的在于獲取不正當經(jīng)濟利益，因此經(jīng)濟往來是界定行為發(fā)生與否的重要方面。

第四，對于招投標行為入刑與否，在于對情節(jié)嚴重情形的認定，目前最高院對情節(jié)嚴重沒有明確的解釋，各地省高院在具體案件的認定上也是有差異的，筆者以為應結合考慮危害結果，違法所得金額，目標項目的總額等方面綜合考慮，如果對于是否造成的直接經(jīng)濟損失難以確定的，出于立法目的和無罪推定的執(zhí)法理念出發(fā)也應當認定不為罪。

招標投標違規(guī)進行如何處罰

國務院有關部門規(guī)定的《工程項目施工招標投標辦法》，規(guī)定招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，有關行政監(jiān)督部門責令改正，可處一萬元以上五萬元以下罰款。

第七十一條依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，有關行政監(jiān)督部門給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

前款所列行為影響中標結果，并且中標人為前款所列行為的受益人的，中標無效。

第七十二條招標人在發(fā)布招標公告、發(fā)出投標邀請書或者售出招標文件或資格預審文件后終止招標的，除有正當理由外，有關行政監(jiān)督部門給予警告，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款;給潛在投標人或者投標人造成損失的，并應當賠償損失。

第七十三條招標人或者招標代理機構有下列情形之一的，有關行政監(jiān)督部門責令其限期改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，招標無效：

(一)未在指定的媒介發(fā)布招標公告的;

(二)邀請招標不依法發(fā)出投標邀請書的;

(三)自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個工作日的;

(四)依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文件截止之日止，少于二十日的;

(五)應當公開招標而不公開招標的;

(六)不具備招標條件而進行招標的;

(七)應當履行核準手續(xù)而未履行的;

(八)不按項目審批部門核準內(nèi)容進行招標的;

(九)在提交投標文件截止時間后接收投標文件的;

(十)投標人數(shù)量不符合法定要求不重新招標的。

被認定為招標無效的，應當重新招標。

第七十四條投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，由有關行政監(jiān)督部門處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，取消其一至二年的投標資格，并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照;構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

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