【案情回放】

2009年6月11日，趙某、孫某、李某合謀一起販賣毒品牟利，獲利后3人平分。3人還具體商定，由趙某一人承擔(dān)購(gòu)買毒品的資金，由李某先行前往廣東汕頭聯(lián)系名叫“阿-龍”的販毒人員并且購(gòu)買毒品，等李某聯(lián)系好毒品上家“阿-龍”并且辦妥相關(guān)事宜后通知孫某，孫某再到廣東與李某會(huì)合看貨，而后趙某將錢款匯至廣東，完成毒品交易。2009年6月15日，李某到了廣東且已經(jīng)聯(lián)系好上家。2009年6月16日，孫某因在浙江寧波吸毒接受審查，無法前往廣東汕頭。隨后，趙某又指使王某、張某攜帶錢款前往廣東與李某接觸。李某、張某、王某3人從“阿-龍”處購(gòu)得250克白色晶體、4000粒紅色藥片以及490克添加劑。而后3人乘坐長(zhǎng)途客車離開廣東，運(yùn)輸毒品來滬，在上海被抓獲，李某、張某、王某另案處理。被告人趙某、孫某分別于2009年7月22日、8月21日被公安機(jī)關(guān)抓獲。

法院經(jīng)審理查明，確認(rèn)被告人趙某、孫某販賣毒品白色晶體250克，紅色藥片4000粒、凈重303克，經(jīng)鑒定，白色晶體和紅色藥片均含有甲基苯丙胺成分。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。其中，趙某和孫某均為累犯、毒品再犯，應(yīng)從重處罰，認(rèn)定孫某為從犯，應(yīng)從輕處罰。法院遂判決如下：以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處被告人趙某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處孫某有期徒刑九年，并處罰金1萬元。

【各方觀點(diǎn)】

在毒品犯罪的案件中，僅有共謀行為而未參與具體實(shí)行行為的參與者并不罕見。如何正確處理和把握此類案件的定罪量刑，對(duì)于打擊與預(yù)防毒品犯罪具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：孫某僅參與共謀販賣毒品，但未參與具體的實(shí)行行為是否構(gòu)成共同犯罪，其犯罪形態(tài)如何界定。對(duì)此，主要存在以下觀點(diǎn)：

**通研律師事務(wù)所律師認(rèn)為：孫某僅參與共謀未參與實(shí)行行為，不構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)椋餐缸锏某闪⒉粌H需要共同的故意，還要有共同的實(shí)行行為。在這種情況下，未參與實(shí)行行為的共謀者與參與實(shí)行行為的共謀者只有共同的犯罪故意，而沒有共同的犯罪行為，因?yàn)楣仓\既不是犯罪預(yù)備行為，也不是犯罪實(shí)行行為，當(dāng)然不能成立共同犯罪。

上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員認(rèn)為：孫某構(gòu)成共同犯罪，共同犯罪行為包括共同預(yù)備行為和共同實(shí)行行為，孫某雖然沒有參與具體的實(shí)行行為，但參與了共謀，共謀應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)備行為，其不僅僅是單純的犯意表示，即使參與共謀者事后未實(shí)施實(shí)行行為，其與事后實(shí)施實(shí)行行為者之間亦具備了共同犯罪成立所必須具備的“意思聯(lián)絡(luò)”和“共同行為”之條件，故構(gòu)成販賣毒品罪，系犯罪預(yù)備。

上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為：孫某構(gòu)成共同犯罪的正犯，共同犯罪行為不僅指犯罪的實(shí)行行為，還指犯罪的教唆行為或幫助行為，其中自然包括共謀行為。共謀是指數(shù)人就準(zhǔn)備實(shí)施的犯罪進(jìn)行謀議，它可能是對(duì)犯罪的教唆，也可能是對(duì)犯罪的幫助，因而共謀本身就是共同犯罪行為且多個(gè)行為人形成意思共同體，沒有實(shí)行行為的共謀者會(huì)對(duì)其他行為人施加影響，加功于其實(shí)行行為，與犯罪結(jié)果的產(chǎn)生存在因果關(guān)系，孫某構(gòu)成販賣毒品犯罪，系犯罪既遂。

【法官回應(yīng)】

孫某應(yīng)對(duì)販賣毒品罪的既遂承擔(dān)刑事責(zé)任

共謀共同正犯是指二人以上基于共同的犯罪意思，無須全體共同者均有分擔(dān)實(shí)行行為的客觀事實(shí)，只要共同意思主體其中一人實(shí)施了實(shí)行行為，即可視為全體實(shí)行，因此，僅參與共謀而未親自實(shí)施實(shí)行行為者，當(dāng)成立共同正犯。本案中孫某應(yīng)該對(duì)販賣毒品罪的既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者擬對(duì)此作進(jìn)一步的分析和研究。

1.共謀屬于共同犯罪行為的范疇，具備承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。犯意表示是一種犯罪意思的單純流露，而共謀已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了單純的犯意表示。共謀不僅僅是二人以上相互的意思聯(lián)絡(luò)，更是共同犯罪人實(shí)施意思聯(lián)絡(luò)的外在行為的表現(xiàn)。共同犯罪行為不僅包括實(shí)行行為還包括犯罪的教唆、幫助行為，其自然包括共謀本身。因?yàn)楣仓\者之間相互影響、相互促進(jìn)、共同啟發(fā)、共同策劃，共謀而未實(shí)行者對(duì)共謀而實(shí)行者而言，或誘發(fā)其犯意，或堅(jiān)定其犯意，或?yàn)槠涑鲋\劃策，其共謀行為對(duì)實(shí)行行為所造成的危害結(jié)果具有原因力，因此，共謀本身就是共同犯罪行為的范疇。這一結(jié)論為追究共謀而未參與實(shí)行者的刑事責(zé)任提供了客觀基礎(chǔ)。

本案孫某參與共謀，其共謀的行為在一定程度上堅(jiān)定了犯罪計(jì)劃的實(shí)施，加功于犯罪實(shí)行行為，其參與共謀的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未切斷。辯護(hù)人的觀點(diǎn)實(shí)際上是將共謀視為犯罪預(yù)備前的行為，認(rèn)為共謀既不是犯罪預(yù)備行為，也不是犯罪實(shí)行行為，其結(jié)論是僅有共謀，而不構(gòu)成共同犯罪。筆者以為，這種觀點(diǎn)沒有意識(shí)到共謀的前提是共同犯罪人的集合，集合的行為本身就已經(jīng)屬于共同犯罪行為的內(nèi)涵。共謀的內(nèi)容可能謀劃了犯罪預(yù)備的內(nèi)容，還可能對(duì)實(shí)施犯罪的具體措施作了分工與安排，它本身就是一種犯罪行為，有別于具體的實(shí)行行為，但仍屬共同犯罪行為內(nèi)涵。該觀點(diǎn)拘泥于單獨(dú)犯罪犯意產(chǎn)生不屬于犯罪預(yù)備，而不加分析地將此觀點(diǎn)移植到共同犯罪中，沒有重視共同犯罪與單獨(dú)犯罪犯意產(chǎn)生的區(qū)別。

2.確定性的共謀而未參與實(shí)行者應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。并非所有的參與共謀而未實(shí)行者，均要對(duì)其所參與的全部共謀之罪承擔(dān)刑事責(zé)任。以共謀的內(nèi)容劃分，可以將共謀劃分為確定性的共謀和概括性的共謀。前者是指共謀的內(nèi)容非常具體，有明確的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、分工等犯罪計(jì)劃，共謀的行為以及共謀內(nèi)容體現(xiàn)了犯罪的確定性故意，依據(jù)刑法理論，對(duì)于此類共謀而未參與實(shí)行者應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任;而對(duì)于后者是指共謀的內(nèi)容不明確，共謀者之間僅對(duì)在某一段時(shí)間要實(shí)施某種犯罪進(jìn)行了一般的約定，對(duì)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、次數(shù)等沒進(jìn)行具體的約定。在這種情況下，行為人的主觀故意處于一種不確定的狀態(tài)，其刑事責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際實(shí)施的犯罪行為來確定。如果其沒有實(shí)際參與實(shí)行某一次具體的犯罪，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中，孫某與趙某、李某一起共謀販賣毒品，具有詳細(xì)的交易時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、購(gòu)買資金、犯罪計(jì)劃及犯罪收益的分配，可以說，孫某參與販賣毒品的共謀是具有明確的犯罪故意，即使本人未參與具體的販賣毒品的實(shí)行行為也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.將孫某的共謀行為定性為犯罪預(yù)備，忽視了“共謀未參與實(shí)行”性質(zhì)的多元特征，失之片面。首先，在共同犯罪的處理上，盡管學(xué)者的觀點(diǎn)能做到社會(huì)危害性與承擔(dān)刑事責(zé)任的平衡，但在追究幕后操作者刑事責(zé)任的問題上卻是無能為力的，這是其必然會(huì)暴露的缺點(diǎn)。如果堅(jiān)持共謀者只屬于犯罪預(yù)備，那么對(duì)于幕后操作者只能認(rèn)定為預(yù)備犯，而對(duì)于被其操縱實(shí)施實(shí)行行為的人以既遂犯處罰，這樣的觀點(diǎn)不利于打擊與預(yù)防毒品犯罪，難以被認(rèn)同和接受;其次，犯罪的特殊形態(tài)是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時(shí)性的停頓，而是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。就同一種犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。就本案來講，如果認(rèn)定孫某的“共謀而未參與實(shí)行”屬于販賣毒品罪的預(yù)備形態(tài)，那么根據(jù)犯罪預(yù)備屬于犯罪停止形態(tài)的刑法理論，一旦停止便應(yīng)當(dāng)靜止下來，不能再發(fā)生轉(zhuǎn)化。司法實(shí)踐中，由于“共謀未參與實(shí)行”包括部分參與者的“共謀未參與實(shí)行”和整體參與者的“共謀未參與實(shí)行”兩種情形，在部分參與者的“共謀未行”情形中，由于還有一部分人沒有放棄犯罪行為的實(shí)行，因而導(dǎo)致整個(gè)犯罪并沒有因?yàn)椴糠秩说奈磳?shí)行行為而停頓下來直至既遂，明顯有悖于犯罪預(yù)備之法理，邏輯上有矛盾之嫌;最后，一旦認(rèn)定孫某系犯罪預(yù)備后就必須依據(jù)刑法第二十二條之規(guī)定，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，這將嚴(yán)重背離司法實(shí)踐，幕后操縱者將得不到應(yīng)有的懲處。

4.孫某負(fù)既遂的刑事責(zé)任符合共同犯罪整體評(píng)價(jià)的原則。整體評(píng)價(jià)原則，也稱為部分行為整體責(zé)任原則，是指在共同正犯的場(chǎng)合，由于共同犯罪的整體性，各正犯相互利用、補(bǔ)充他人的行為，促使自己的行為與他人的行為成為一體導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，因此，即使只是分擔(dān)了一部分共同犯罪行為，也要對(duì)實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。這是因?yàn)樗麄兊男袨椴皇欠謩e、孤立地與危害結(jié)果發(fā)生聯(lián)系，而是相互配合、相互影響，有機(jī)地結(jié)合在一起形成的犯罪的合力。在認(rèn)定共同犯罪行為及其產(chǎn)生的危害結(jié)果時(shí)，必須將所有共同犯罪人的行為作為一個(gè)整體，對(duì)共同行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，而不能將其中某個(gè)共同犯罪人的行為及其造成的危害結(jié)果和共同犯罪行為所造成的危害結(jié)果割裂開來，單獨(dú)進(jìn)行認(rèn)定和評(píng)價(jià)。如前文已述，任一犯罪人的犯罪行為導(dǎo)致法定犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，成立犯罪既遂，即按照“部分行為整體責(zé)任”的原則，確認(rèn)全體共同犯罪人皆成立犯罪的既遂。結(jié)合本案分析，孫某等人的共謀是共同犯罪行為中的一部分，而其他共同犯罪的參與人已經(jīng)實(shí)施了購(gòu)買毒品的行為，使得販賣毒品達(dá)到犯罪既遂的狀態(tài)，據(jù)此，孫某自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂的刑事責(zé)任。

綜上，對(duì)于孫某這類共謀而未參與具體實(shí)行者罪責(zé)的正確認(rèn)定，可以避免輕縱犯罪分子，在一定程度上打擊了隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者，對(duì)于預(yù)防與懲治毒品犯罪具有重要的意義。