【案情回放】

2009年6月11日，趙某、孫某、李某合謀一起販賣毒品牟利，獲利后3人平分。3人還具體商定，由趙某一人承擔(dān)購買毒品的資金，由李某先行前往廣東汕頭聯(lián)系名叫“阿-龍”的販毒人員并且購買毒品，等李某聯(lián)系好毒品上家“阿-龍”并且辦妥相關(guān)事宜后通知孫某，孫某再到廣東與李某會合看貨，而后趙某將錢款匯至廣東，完成毒品交易。2009年6月15日，李某到了廣東且已經(jīng)聯(lián)系好上家。2009年6月16日，孫某因在浙江寧波吸毒接受審查，無法前往廣東汕頭。隨后，趙某又指使王某、張某攜帶錢款前往廣東與李某接觸。李某、張某、王某3人從“阿-龍”處購得250克白色晶體、4000粒紅色藥片以及490克添加劑。而后3人乘坐長途客車離開廣東，運輸毒品來滬，在上海被抓獲，李某、張某、王某另案處理。被告人趙某、孫某分別于2009年7月22日、8月21日被公安機關(guān)抓獲。

法院經(jīng)審理查明，確認(rèn)被告人趙某、孫某販賣毒品白色晶體250克，紅色藥片4000粒、凈重303克，經(jīng)鑒定，白色晶體和紅色藥片均含有甲基苯丙胺成分。公訴機關(guān)指控的罪名成立。其中，趙某和孫某均為累犯、毒品再犯，應(yīng)從重處罰，認(rèn)定孫某為從犯，應(yīng)從輕處罰。法院遂判決如下：以販賣、運輸毒品罪判處被告人趙某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn);以販賣、運輸毒品罪判處孫某有期徒刑九年，并處罰金1萬元。

【各方觀點】

在毒品犯罪的案件中，僅有共謀行為而未參與具體實行行為的參與者并不罕見。如何正確處理和把握此類案件的定罪量刑，對于打擊與預(yù)防毒品犯罪具有重要的理論意義和實踐價值。本案爭議的焦點在于：孫某僅參與共謀販賣毒品，但未參與具體的實行行為是否構(gòu)成共同犯罪，其犯罪形態(tài)如何界定。對此，主要存在以下觀點：

**通研律師事務(wù)所律師認(rèn)為：孫某僅參與共謀未參與實行行為，不構(gòu)成共同犯罪。因為，共同犯罪的成立不僅需要共同的故意，還要有共同的實行行為。在這種情況下，未參與實行行為的共謀者與參與實行行為的共謀者只有共同的犯罪故意，而沒有共同的犯罪行為，因為共謀既不是犯罪預(yù)備行為，也不是犯罪實行行為，當(dāng)然不能成立共同犯罪。

上海社會科學(xué)院法學(xué)所研究員認(rèn)為：孫某構(gòu)成共同犯罪，共同犯罪行為包括共同預(yù)備行為和共同實行行為，孫某雖然沒有參與具體的實行行為，但參與了共謀，共謀應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)備行為，其不僅僅是單純的犯意表示，即使參與共謀者事后未實施實行行為，其與事后實施實行行為者之間亦具備了共同犯罪成立所必須具備的“意思聯(lián)絡(luò)”和“共同行為”之條件，故構(gòu)成販賣毒品罪，系犯罪預(yù)備。

上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為：孫某構(gòu)成共同犯罪的正犯，共同犯罪行為不僅指犯罪的實行行為，還指犯罪的教唆行為或幫助行為，其中自然包括共謀行為。共謀是指數(shù)人就準(zhǔn)備實施的犯罪進行謀議，它可能是對犯罪的教唆，也可能是對犯罪的幫助，因而共謀本身就是共同犯罪行為且多個行為人形成意思共同體，沒有實行行為的共謀者會對其他行為人施加影響，加功于其實行行為，與犯罪結(jié)果的產(chǎn)生存在因果關(guān)系，孫某構(gòu)成販賣毒品犯罪，系犯罪既遂。

【法官回應(yīng)】

孫某應(yīng)對販賣毒品罪的既遂承擔(dān)刑事責(zé)任

共謀共同正犯是指二人以上基于共同的犯罪意思，無須全體共同者均有分擔(dān)實行行為的客觀事實，只要共同意思主體其中一人實施了實行行為，即可視為全體實行，因此，僅參與共謀而未親自實施實行行為者，當(dāng)成立共同正犯。本案中孫某應(yīng)該對販賣毒品罪的既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者擬對此作進一步的分析和研究。

1.共謀屬于共同犯罪行為的范疇，具備承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。犯意表示是一種犯罪意思的單純流露，而共謀已經(jīng)遠遠超出了單純的犯意表示。共謀不僅僅是二人以上相互的意思聯(lián)絡(luò)，更是共同犯罪人實施意思聯(lián)絡(luò)的外在行為的表現(xiàn)。共同犯罪行為不僅包括實行行為還包括犯罪的教唆、幫助行為，其自然包括共謀本身。因為共謀者之間相互影響、相互促進、共同啟發(fā)、共同策劃，共謀而未實行者對共謀而實行者而言，或誘發(fā)其犯意，或堅定其犯意，或為其出謀劃策，其共謀行為對實行行為所造成的危害結(jié)果具有原因力，因此，共謀本身就是共同犯罪行為的范疇。這一結(jié)論為追究共謀而未參與實行者的刑事責(zé)任提供了客觀基礎(chǔ)。

本案孫某參與共謀，其共謀的行為在一定程度上堅定了犯罪計劃的實施，加功于犯罪實行行為，其參與共謀的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未切斷。辯護人的觀點實際上是將共謀視為犯罪預(yù)備前的行為，認(rèn)為共謀既不是犯罪預(yù)備行為，也不是犯罪實行行為，其結(jié)論是僅有共謀，而不構(gòu)成共同犯罪。筆者以為，這種觀點沒有意識到共謀的前提是共同犯罪人的集合，集合的行為本身就已經(jīng)屬于共同犯罪行為的內(nèi)涵。共謀的內(nèi)容可能謀劃了犯罪預(yù)備的內(nèi)容，還可能對實施犯罪的具體措施作了分工與安排，它本身就是一種犯罪行為，有別于具體的實行行為，但仍屬共同犯罪行為內(nèi)涵。該觀點拘泥于單獨犯罪犯意產(chǎn)生不屬于犯罪預(yù)備，而不加分析地將此觀點移植到共同犯罪中，沒有重視共同犯罪與單獨犯罪犯意產(chǎn)生的區(qū)別。

2.確定性的共謀而未參與實行者應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。并非所有的參與共謀而未實行者，均要對其所參與的全部共謀之罪承擔(dān)刑事責(zé)任。以共謀的內(nèi)容劃分，可以將共謀劃分為確定性的共謀和概括性的共謀。前者是指共謀的內(nèi)容非常具體，有明確的時間、地點、對象、分工等犯罪計劃，共謀的行為以及共謀內(nèi)容體現(xiàn)了犯罪的確定性故意，依據(jù)刑法理論，對于此類共謀而未參與實行者應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任;而對于后者是指共謀的內(nèi)容不明確，共謀者之間僅對在某一段時間要實施某種犯罪進行了一般的約定，對犯罪的時間、地點、對象、次數(shù)等沒進行具體的約定。在這種情況下，行為人的主觀故意處于一種不確定的狀態(tài)，其刑事責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)以其實際實施的犯罪行為來確定。如果其沒有實際參與實行某一次具體的犯罪，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中，孫某與趙某、李某一起共謀販賣毒品，具有詳細(xì)的交易時間、地點、對象、購買資金、犯罪計劃及犯罪收益的分配，可以說，孫某參與販賣毒品的共謀是具有明確的犯罪故意，即使本人未參與具體的販賣毒品的實行行為也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.將孫某的共謀行為定性為犯罪預(yù)備，忽視了“共謀未參與實行”性質(zhì)的多元特征，失之片面。首先，在共同犯罪的處理上，盡管學(xué)者的觀點能做到社會危害性與承擔(dān)刑事責(zé)任的平衡，但在追究幕后操作者刑事責(zé)任的問題上卻是無能為力的，這是其必然會暴露的缺點。如果堅持共謀者只屬于犯罪預(yù)備，那么對于幕后操作者只能認(rèn)定為預(yù)備犯，而對于被其操縱實施實行行為的人以既遂犯處罰，這樣的觀點不利于打擊與預(yù)防毒品犯罪，難以被認(rèn)同和接受;其次，犯罪的特殊形態(tài)是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現(xiàn)的狀態(tài)，這種停止不是暫時性的停頓，而是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。就同一種犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。就本案來講，如果認(rèn)定孫某的“共謀而未參與實行”屬于販賣毒品罪的預(yù)備形態(tài)，那么根據(jù)犯罪預(yù)備屬于犯罪停止形態(tài)的刑法理論，一旦停止便應(yīng)當(dāng)靜止下來，不能再發(fā)生轉(zhuǎn)化。司法實踐中，由于“共謀未參與實行”包括部分參與者的“共謀未參與實行”和整體參與者的“共謀未參與實行”兩種情形，在部分參與者的“共謀未行”情形中，由于還有一部分人沒有放棄犯罪行為的實行，因而導(dǎo)致整個犯罪并沒有因為部分人的未實行行為而停頓下來直至既遂，明顯有悖于犯罪預(yù)備之法理，邏輯上有矛盾之嫌;最后，一旦認(rèn)定孫某系犯罪預(yù)備后就必須依據(jù)刑法第二十二條之規(guī)定，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，這將嚴(yán)重背離司法實踐，幕后操縱者將得不到應(yīng)有的懲處。

4.孫某負(fù)既遂的刑事責(zé)任符合共同犯罪整體評價的原則。整體評價原則，也稱為部分行為整體責(zé)任原則，是指在共同正犯的場合，由于共同犯罪的整體性，各正犯相互利用、補充他人的行為，促使自己的行為與他人的行為成為一體導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，因此，即使只是分擔(dān)了一部分共同犯罪行為，也要對實行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。這是因為他們的行為不是分別、孤立地與危害結(jié)果發(fā)生聯(lián)系，而是相互配合、相互影響，有機地結(jié)合在一起形成的犯罪的合力。在認(rèn)定共同犯罪行為及其產(chǎn)生的危害結(jié)果時，必須將所有共同犯罪人的行為作為一個整體，對共同行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，而不能將其中某個共同犯罪人的行為及其造成的危害結(jié)果和共同犯罪行為所造成的危害結(jié)果割裂開來，單獨進行認(rèn)定和評價。如前文已述，任一犯罪人的犯罪行為導(dǎo)致法定犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，成立犯罪既遂，即按照“部分行為整體責(zé)任”的原則，確認(rèn)全體共同犯罪人皆成立犯罪的既遂。結(jié)合本案分析，孫某等人的共謀是共同犯罪行為中的一部分，而其他共同犯罪的參與人已經(jīng)實施了購買毒品的行為，使得販賣毒品達到犯罪既遂的狀態(tài)，據(jù)此，孫某自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂的刑事責(zé)任。

綜上，對于孫某這類共謀而未參與具體實行者罪責(zé)的正確認(rèn)定，可以避免輕縱犯罪分子，在一定程度上打擊了隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者，對于預(yù)防與懲治毒品犯罪具有重要的意義。