所謂防衛過當，是指防衛人對正在進行不法侵害的行為人實施防衛時明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。我國新刑法對防衛過當的規定與1979年的舊刑法相比，增加了“明顯”和“重大”兩詞，從而取消了舊刑法要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。但刑法對何為“明顯”和“重大”沒有作出明確的界定，因此對“明顯地超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何，不僅在理論上發生爭論而且在司法實踐中如何區分罪與非罪也是公檢法三家各有看法。司法實踐中一般認為，重大損害，對人的身體而言，是重傷以上的損害;對財物而言，則是數額巨大以上的損失。因防衛造成人體輕傷或數額較大的財物損失的，既使明顯超過必要限度，國家也不主動去追究刑事責任。

一、對防衛限度的認定

從立法本意上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。司法實踐中，必要限度一般從以下幾個方面進行考察。

1、要看不法侵害的權益

不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但如果發現后即把小偷打成重傷，則是防衛過當，因為防衛的目的是避免或制止不法侵害，保護合法權益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲治。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認定是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛的必要限度，不屬防衛過當。正當防衛所保護的權益性質,決定著不法侵害行為的性質,從一定程度上決定著正當防衛的強度和緩急。為防止重大權益遭受不法侵害,規定對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛造成不法侵害人死亡的,屬于正當防衛行為,不負刑事責任。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害,即使防衛行為不能保護,也不能造成不法侵害人重大傷亡。例如有人搶劫自己手里的面包,就不能無限度的防衛造成侵害人重傷或死亡，這是由法律所保護的法益性質所決定的,否則就應認定防衛行為超過必要限度,這是認定正當防衛必要限度條件成立的首要因素。

2、要看不法侵害的緩急

不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產等合法權利用的危險程度。不法侵害是突然發生，還是慢慢發生，防衛人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛人隨之采取的防衛行為，因為防衛人在猝不及防的突然襲擊下，往往無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應該認為是難以避免的，不應認為明顯超過必要限度。如果防衛人不立即采取防衛行為,就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權益遭到侵害,就要對正當防衛必要限度采取較為寬松的認定。

3、要看不法侵害者的強度

不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害的正當防衛，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛徒手的侵害，就應當認定是必需的。如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止住不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。比如防衛人有時間采取其他強度小的措施就能制止這種不法侵害的,而沒有采取,造成侵害人重大傷亡的,應認定超過必要限度條件,正當防衛條件不成立,不能成為法定免責事由,應負刑事責任。

不法侵害的強度是一個綜合性指標,既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等,又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度。經過對比分析和綜合研究,如果認定防衛強度和不法侵害強度基本相當,那就不存在超過正當防衛限度條件的問題,而如果防衛強度明顯大于不法侵害強度,這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的,即是懸殊的或是完全多余的,這就應認定為超過正當防衛的限度條件,構成防衛過當,應負刑事責任。

在司法實踐中對防衛限度的確認還應注意以幾個方面：

(1)正當防衛首先是力量的對比。因此，當不法侵害人的力量占優勢，防衛人無法與之相抗衡時，防衛人只有借助于防衛工具，其防衛強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重防衛結果，但也應當認定為在防衛限度之內的正當防衛。

(2)要看防衛的具體環境。正當防衛總是在一定的時間、地點發生的，因此當防衛強度超過侵害強度時，往往也與防衛環境有關。不法侵害發生在光天化日之下，還是發生在夜深人靜之時，顯然有所不同。防衛地點一般是不法侵害的發生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，對這種情況下的不法侵害實行正當防衛，其防衛環境顯然要惡劣一些。因此，在防衛地點不利于防衛人的場合，防衛人在正當防衛中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。

當然，由于不法侵害者往往是突然襲擊，防衛者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的合法的防衛行為。

二、防衛過當的罪過形式

我國刑法對防衛過當的罪過形式并未作出規定，在刑法理論上有分歧，司法實踐中一般采取排除直接故意說，即認為防衛過當的罪過形式只能是間接故意或過失，而不可能是直接故意。因為正當防衛目的和犯罪目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。其他的如疏忽大意的過失、過于自信的過失以及間接故意，都是沒有犯罪目的罪過形式，與防衛過當需要具備的目的正當性不矛盾，因而可以成為防衛過當的罪過形式。

防衛過當的主觀罪過一般屬于過失，但在個別情況下也不排除有故意的可能，就是說，防衛人在實行正當防衛過程中，對自己的防衛行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，但在個別情況下，對明顯超出必要限度的危害結果的發生，行為人可能也抱有一種故意的主觀態度，但這種故意一般是出自間接故意。

1、主觀上過失的防衛過當

過失的防衛過當在防衛人主觀方面都具有防衛的意圖，只是在面對突如其來的不法侵害行為，感到措手不及或陷于精神過分緊張狀態時，對正當防衛的限度和將會產生的后果缺乏正確的判斷，從而造成過當的損害結果。因此，在防衛過當的大多數案例中，行為人的主觀罪過形式都是表現于過失。過失是防衛過當的基本罪過形式。因過失導致防衛過當主要有兩種情況：(1)對行為性質的認識錯誤，即防衛人誤將過當的防衛行為當作正當防衛行為加以實施。(2)因果關系的錯誤，即對自己防衛行為所要產生的后果產生了錯誤的認識。

2、主觀上間接故意的防衛過當

間接故意是防衛過當中的一些特殊情況，因為在絕大多數情況，出于防衛主觀愿望的行為人本身并不具有損害他人的故意。但是，在某些特殊情況下，行為人明知自己的防衛過當行為會造成危害社會的結果，采取了放任危害結果發生的主觀態度，這時行為人的罪過形式就表現為間接故意。

3、主觀上無過錯的過當行為

司法實踐中，應注意區分行為人主觀上無過錯的過當行為。即指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，根本不能理解自己行為的性質及意義，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，在此種情形下，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任。我們從刑法的基本理論上分析，行為人對于既非故意又非過失的行為也是不需承擔刑事責任的。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當?按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，而此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。

三、對防衛過當的行為定性與處罰

防衛過當是一種應負刑事責任的犯罪行為，因為在防衛過當的情況下，由于防衛人的行為已經超過了防衛行為應當遵守的必要限度，給被防衛人造成了不必要的損害，這時的防衛行為已由合法行為轉變為非法行為，因此應當承擔刑事責任。但是，這種犯罪同一般的刑事犯罪有著重大的區別，表現在防衛人是在實施正當防衛的特殊情況下對不法侵害人造成不必要的重大損害而構成的犯罪，刑法規定對此應當減輕或免除處罰。同時，在防衛過當的情況下，防衛人并不是不應該對不法侵害造成損害，防衛人給不法侵害人造成損害的起因是正確的，因而也不能讓他對所造成的全部損害都負責任，只能追究其明顯超過必要限度造成不必要的重大損害的刑事責任。因此，在對防衛過當的犯罪人量刑時，要根據案件的事實和情節，并充分考慮防衛行為所保護的合法權益的性質、防衛過當的程度、給不法侵害人造成重大損害的性質和程度以及造成防衛過當的各種客觀原因，合理處罰。

1、如何對防衛過當進行定罪

對防衛過當進行定罪，應當首先清楚防衛過當本身不存在獨立的罪名，不能將防衛過當行為籠統地定為“防衛過當罪”，因為這樣定罪不符合刑法分則罪名相一致的原則。既不能反映防衛過當情況下具體的犯罪性質，也沒有辦法正確地適用刑罰。所以，對防衛過當行為定罪，應當根據具體案件中的犯罪事實和性質，以及犯罪人的主觀罪過形式，依照刑法分則有關條款來確定。司法實踐中對防衛過當的定罪處罰也是這樣，一般對防衛過當致人死亡的，定為故意傷害(致人死亡)罪;防衛過當致人傷害的，定為故意傷害罪，一般不把防衛過當定為故意殺人罪或者過失犯罪。

2、減輕或免除處罰的適用

處理防衛過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢?根據我國刑法的規定和司法實踐的經驗，在選擇減輕或免除處罰時可考慮以下幾個方面：

(1)要看正當防衛所保護的權益性質。合法權益在法律上是平等的，均受法律保護。但在防衛過當量刑時，應加以考慮。防衛行為保護的是公共利益或他人利益同保證個人利益應有所區別，保護重大利益與較小利益加以區別，前者較之后者應更輕些。

(2)要看防衛的起因。盡管防衛都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導致一方對另一方實施不法侵害，另一方進行防衛，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關頭挺身而出進行防衛是不同的，后一種對保護國家和集體的利益，保護人民群眾的生命財產的安全，維護社會主義法制積極意義更大。對這種防衛過當的處罰應相對更輕，甚至免除處罰，更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。

(3)要看防衛過當的程度。過當程度的大小體現了危害性程度，從而到防衛過當的量刑。一般來說，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛過當處罰輕重最主要的方面。

(4)要看社會效果。正當防衛制度是為維護合法權益，制止犯罪而設立的。而防衛過當是由防衛引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應因案制宜。對完全出于社會正義感、道德感，積極同犯罪斗爭的，應當得到大力支持，如果不加區分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫傷公民正當防衛的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。

總之，我國司法實踐中對于防衛過當的認定和處理一般采取以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，一般采取有利于防衛人的標準。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。