《保險法》第17條規(guī)定，訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。也就是說，如果保險人未盡到提示、明確說明義務，那么他就不能援引合同中的免責條款或除外條款拒絕賠償或給付保險金責任。這條規(guī)定實際上反映了禁止反言原則。

該法的第19條規(guī)定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(一)免除保險人依法應承擔的義務或加重投保人、被保險人責任的;(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。我們可以得出以下結(jié)論：采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中除了免除保險人依法承擔義務的免責條款、加重投保人、被保險人責任免責條款和排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的免責條款無效外，其他的免責條款，保險人在締約時在投保單、保險單或其他保險憑證上作出足以引起投保人注意提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，均應被視為有效。因此，筆者認為，若免責條款涉及免除保險人依法應承擔的義務或加重投保人、被保險人責任的;涉及排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的條款無效，即使在締約時保險人履行提示、明確說明的，也不能生效。這與《合同法》第40條規(guī)定實質(zhì)上相一致。

(二)保險人責任免除權(quán)喪失

保險人對免責條款未履行提示、明確說明義務所應承受之不利后果莫過于對其主張免除賠償責任的權(quán)利的剝奪，要求其必須因保險事故的發(fā)生而賠償損失或給付保險金。根據(jù)我國新《保險法》第17之第2款規(guī)定，保險人在締約時未就“保險人責任免除條款”作出引起投保人注意的提示并對其內(nèi)容進行明確說明，“該條款不產(chǎn)生效力”。這一規(guī)定表明：保險人一旦違反了對責任免除條款的提示、明確說明義務，則發(fā)生免責事由時，保險人即不得以保險條款中有“免責條款”、“除外責任”為由拒絕承擔賠償或給付保險金責任。因為保險人賴以免責的條款由于沒有對投保人進行說明而“不生效”，當然不能以此“不生效”的條款拘束投保人。但是，如果絕對化認為保險契約中的全部免責條款只要未于締約時向投保人說明即為“不生效”條款而阻卻保險人責任免除權(quán)之行使，則其合理性就會遭致質(zhì)疑。在保險契約中，法定的免責事由、不可保風險和道德風險為免除或除外的風險，即使保險人于締約時未對投保人說明該類條款，保險人也不會就該類風險而致的損害承擔賠償責任。例如，新《保險法》第43條規(guī)定，“投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或疾病的，保險人不承擔給付保險金的責任”為保險人法定免責條款。再如，核爆炸、戰(zhàn)爭等風險為一般保險契約的免責條款，如保險人于締約時未對投保人說明該條款，即使發(fā)生核爆炸、戰(zhàn)爭等風險所致?lián)p失，保險人亦得免于賠償。

(三)保險人承擔締約過失責任，賠償投保人、被保險人的實際損失

《保險法》第13條規(guī)定，投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。依法成立的保險合同，自成立時生效。因此保險合同是諾誠性合同，雙方就權(quán)利義務達成一致意見，合同就成立并生效。根據(jù)先合同義務的理論，保險人違反說明義務應該承擔締約過失責任。要求保險人承擔締約過失責任或合同責任。《保險法》第17條規(guī)定保險人對免責條款提示、明確說明義務發(fā)生于“訂立保險合同時”因此，提示、明確說明義務之性質(zhì)為先契約義務，而違法先契約義務的責任類型是承擔締約過失責任。

根據(jù)《合同法》第42條之規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。這即是締約過失責任的法源依據(jù)。所謂“締約過失(culpaincontrnendo)”責任，系指在契約成立前的締約過程中，“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償其基于此項信賴而生的損害。”

即信賴利益損失。信賴利益就是指一方當事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而其賠償?shù)姆秶圆怀^履行利益為限。保險合同又是最大誠信合同，而締約過失責任的法律基礎，是建立在誠實信用原則之上的先契約義務。

“在保險契約中，締約過失的表現(xiàn)形式為，由于保險人違反締約提示、明確說明義務，致使投保人不知道保險人的免責事由，而發(fā)生了保險事故屬于除外責任。若此時投保人或被保險人未安排其他的風險分散措施，則會造成事故損失無法轉(zhuǎn)嫁的后果。那么，應由誰為這部分無法轉(zhuǎn)嫁的損失埋單，保險人在訂立契約時沒有履行免責事由的提示、明確說明義務是投保人未能安排其他風險分散措施的原因之一，因此，保險人應當為此承擔損害賠償責任。”此時則是損害賠償責任，而不是保險責任。

其賠償范圍以實際損失為限。通常情況下，保險事故已經(jīng)發(fā)生后，保險合同當事人才會對保險人是否對免責條款履行提示、明確說明產(chǎn)生糾紛。如果是在保險事故發(fā)生之后，保險人援引除外條款拒絕賠付時，被保險人才知道保險人違反了解釋義務，此時就應將被保險人因保險人拒絕賠付而產(chǎn)生的損失考慮在內(nèi)，但賠付的范圍不應超過原本的履行利益。