在建工程抵押是抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。雖然它已經成為房地產開發企業向金融機構融通資金的一種舉足輕重的方式，但也有潛在的風險，下面咱們就具體看看吧。

一、在建工程抵押合同的法律性質

以沒有完成的建筑物設立抵押權時候，抵押合同不能立即發生物權的效力，只能在當事人間發生債的效力。因為不動產抵押權的生效還需要登記。對正在建造的建筑物來說，抵押合同成立和生效與抵押權的成立是有區別的。

首先，在建工程是以將來建成的工程作為抵押標的物的，抵押權只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設定某種將來的權利為目的的合同，而不是現在就可設定某種權利。從這個意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時，權利方可設立。

《擔保法》沒有區分抵押合同生效和抵押權生效，給實踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權債權區分學說上看，合同行為是抵押權產生的必要條件，但不是直接產生抵押權的充分條件。作為物權，抵押權是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務，但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規定，而登記應該適用《擔保法》及有關規定。登記是獨立于基礎合同的設權行為。這一錯誤終于在《擔保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。

二、在建工程抵押合同簽訂時應注意什么

(一)在簽訂合同之前注意審查抵押人以其在建工程進行抵押是否取得有關部門的批準，或是否具有有關機構同意的決議。根據《城市房地產抵押管理辦法》的規定，抵押權人對在建工程設定抵押權時應根據抵押人的企業性質的不同，分別要求提交相應的文件：

1、抵押人是國有企業、事業單位法人的，其以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應取得國有資產管理部門的批準。

2、抵押人是集體所有制企業的，必須經集體所有制企業職工代表大會的通過，并報其上級主管機關備案。

3、抵押人為外商投資企業的，必須經過董事會通過，但企業章程領有規定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必須經董事會或股東大會通過，但公司章程領有規定的除外。

(二)雙方當事人對在建工程的價值協商議定，或聘請房地產價格評估機構評估確定。

(三)在建工程抵押合同除必需房地產抵押合同的具備的條款之外，還必須以下內容：

1、《國有土地使用權》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號;

2、已經繳納的土地使用出讓金或需要交納的土地使用權出讓金的數額;

3、已投入在建工程的工程款;

4、施工進度及工程竣工日期;

5、已完成的工作量和工程量。

(四)合同簽訂后，雙方當事人應到房地產管理部門辦理抵押登記手續，否則抵押合同不發生法律效力。

(五)在建工程字抵押期間竣工的，當事人應當在領取房地產權屬證書后重新辦理抵押登記。

相信我們也看到了，在建工程抵押合同生效和抵押生效是有區別的，在現實中往往有很多人搞亂了這些關系。所以為前者只要簽訂后一般會生效，而后者只有登記才生效，兩者不是一碼事，再一個，在建工程抵押所涉及到的法律關系十分復雜，在實踐操作過程中必須十分謹慎，以避免金融風險，維護各方當事人的合法權益。因此，如果您想辦理在建工程抵押合同，建議您先去咨詢相關專業的律師，以避免造成您的經濟損失。

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