一、理論界關于拘役刑的存廢之爭

拘役刑的存廢之爭由來以久，20世紀50年代，一些學者就認為短期自由刑弊端很多，以至后來在刑法修訂過程中提出不應當在刑法中規定拘役刑。其弊端主要有：刑期太短，不利于改造罪犯，也不利于威懾其他可能的犯罪者;容易在罪犯之間發生犯罪意識的交叉感染，難以實現刑罰的目的;容易斷絕犯罪分子的自新之路，促使罪犯自暴自棄。

也有學者認為廢除拘役刑是不現實的，也是不必要的，而且是不應該的。所謂不現實，是由于罪刑相適應乃是我國刑法基本原則，而這一基本原則所賴以存在的思想基礎----刑罰報應觀仍根深蒂固地存在于我國絕大多數社會成員的思想意識之中。當前，社會上還存在著大量的輕微犯罪，而我們迄今尚未找到更為合適的且能為社會所接受的、與這些輕微犯罪的社會危害性相適應的處理方法，如果此刻取消拘役刑，勢必是法律對這些危害行為無法給予恰當的處罰。所謂不必要，是由于拘役雖有不少弊端，但多是可以通過對其進行改革完善，采取補救措施就能減少其負面影響的。在這方面，國內外立法、司法實踐中已有不少成功經驗可供我們借鑒。所謂不應該，是由于拘役刑對社會發展不可缺少，它對一些特定犯罪，如過失犯罪、瀆職犯罪等輕微犯罪分子確實起到良好的教育、改造作用，并對其他可能違法犯罪者起到一般預防作用。一旦廢除，法律對這些犯罪就顯得無能為力，不利于預防輕微犯罪。而且一旦廢除拘役刑，勢必影響刑罰制定的連續性，不利于刑罰的執行。

經過爭論，雖然主張保留的意見占了主導地位，并被立法機關采納，但是，拘役刑的缺陷卻仍然是一個不可回避的問題。

二、拘役刑執行制度存在的缺陷

拘役刑作為一種短期自由刑，與其他種類的短期自由刑一樣，存在不足之處。而這些短期自由刑本身固有的缺陷，主要體現在具體的執行制度方面。

其一，實踐中，拘役刑的執行常常是在看守所內執行，將被判處拘役的罪犯放在專門的拘役所內執行的極少。由于看守所內關押的大部分是尚未被判決的刑事被告人，其中既有罪行較輕的犯罪分子，也有罪行重大的犯罪分子，既有初犯，也有主觀惡性較重的累犯，成分十分復雜。而拘役犯都是罪行較輕、主觀惡性較小的初犯，將拘役犯與其他犯罪分子關押在一起，易發生交叉感染，使拘役犯增強犯罪技能，增加主觀惡性，強化犯罪意識，增大罪犯的人身危險性，鞏固了犯罪心理結構。

其二，對于服刑人員的教育和改造是需要一定的時間的，但是短期自由刑的刑期是有限的，容易形成服刑人員改造期與服刑期之間的矛盾。由于拘役刑期較短，其懲罰功能弱，不具有刑罰的威懾力，以致無法達到改造效果。

其三，拘役刑執行中和執行后的“后遺癥”多。如罪犯可能因受刑而失業、失學、婚姻家庭破裂，子女的教育培養、家庭的經濟生活等也將受到不良影響。罪犯服刑期滿，無論是否得到改造，都會在升學、就業、婚戀等方面受到歧視和阻礙，從而對前途失去信心，復歸社會困難。

三、國外關于短期自由刑的完善

短期自由刑存在的弊端，成為短期自由刑改革和完善的直接動因。早在1812年在倫敦召開的第一次國際刑法及監獄會議上，就討論了用不剝奪自由的勞動來替代短期監禁的可能性問題，建議以農業勞動或日監禁來替代短期監禁。以后又有多次國際會議討論短期自由刑的弊端及補救措施。但是，經過爭論，取得較為一致的意見是，從罪刑相適應原則出發，短期自由刑是不可或缺和不可替代的，一旦廢除短期自由刑，并沒有一個很好的替代方法。因此，短期自由刑問題，主要是如何完善問題。

從國外的經驗來看，改革和完善短期自由刑制度，主要采取三種途徑：一是易科罰金;一是易科限制自由刑;一是創制半自由刑，如周末監禁、半監禁，業余監禁和家內服刑。其中由于半自由刑使犯罪分子既限制人身自由，又保持某種程度的家庭關系，與社會存在一定的接觸，有利于罪犯早日回歸社會的特點，被大多數國家所采用。

四、我國拘役刑執行制度的完善設計

(一)嚴格拘役刑的宣告

拘役刑可能給罪犯的聲譽以及未來的工作、生活造成不良影響，因此，應當在法律上確定短期自由刑作為對付輕微犯罪的最后手段地位，既在非必不可少的情況下，法院不應對罪犯適用拘役刑。確保拘役刑只適用于那些危害不大，但又確實有關押必要的罪犯。在這方面，原**德國于1975年生效的新刑法第47條第1款很有借鑒意義：“法院科處不滿6個月之自由刑，唯在依犯罪或犯罪人之人格所具特別情況，堪認為科處自由刑對犯罪人之影響作用及法律秩序之維護確不可少時，始得為之。”俄羅斯刑法第54條第2款規定：“對在法院作出判決之時不滿16歲的人，以及對孕婦和有8歲以下的子女的婦女，不得判處拘役。”這些規定的精神值得借鑒。我國刑法中也應規定類似的“最后手段”條款以給審判人員運用作為指導。鑒于未滿18周歲的未成年人的人格尚未定型，為不過早地使其受到短期自由刑弊端的影響，建議立法上明確規定，對審判時未滿18歲的偶犯，一般不得處以拘役刑。

(二)改善拘役刑的執行方式

1、建立專門的拘役所，避免目前通常將拘役犯放在當地看守所，與未決犯一起關押的不當做法。看守所的主要功能是羈押未決犯，其改造、矯正罪犯的功能較弱，且現實中看守機關也不重視對拘役犯的教育改造，因而往往是勞動成為拘役的唯一內容。將拘役犯放在看守所，無法實現改造罪犯的目的。相反，未決犯中情況復雜，將罪行本來比較輕、人身危險性也本不甚大的拘役犯與這些未決犯放在一起，加上教育措施跟不上，反而可能妨害改造質量。拘役刑的這種執行狀況已經嚴重影響到其應有作用的發揮。因此，建立專門的以懲罰、教育、矯正拘役犯和其他短期徒刑犯為主要職能的行刑場所，將拘役犯都放到拘役所服刑，是十分必要的。

2、擴大拘役緩刑的適用。緩刑制度，一方面根據罪刑相適應原則的要求，對犯罪分子的犯罪行為給予剝奪自由刑處罰的嚴厲的否定評價，另一方面又暫時不對罪犯進行關押，讓罪犯仍然生活在社會上，自覺進行自我改造，并發揮社會對罪犯的監督、教育、幫助作用，從而避免了短期自由刑帶來的消極影響。同時又在一定時間內保留了對原判刑罰執行的可能性，給罪犯保持一種壓力，促使其約束自己。因此在司法實踐中，對于被判處拘役的罪犯，符合緩刑條件的應盡量適用緩刑。

(三)增設替代措施

1、增設不剝奪自由的勞動改造刑。國外替代短期自由刑的制度之一是設置社區服務刑。即在刑法或刑事訴訟法中規定罪犯在一定條件下可以以社區服務代替短期自由刑。這一制度在英國、美國、法國等西方國家較為流行。例如，1974年英國《刑事審判法》規定了社區服務令，其主要內容是法院對于17歲以上被確定犯有被判處監禁刑的犯罪人，可以在一年的期限內選擇適當的日期，命令其在40小時～240小時以內，從事無報酬的社會服務性勞動。法國1983年也在刑罰體系中引入了這一制度，在其1996年新修訂的刑法典中保留并系統規定了這一制度，使之成為監禁刑的替代刑。

借鑒其他國家的成功做法，我國從2003年試行社區矯正制度，要求罪行較輕的刑事犯罪分子參加社區勞動，使犯罪分子在時間上可以保持正常的工作關系及某種程度的家庭關系，保證其基本的社會來源，由于與社會保持一定的接觸，罪犯的生活環境改變差異小，并且能夠減少獄內交叉感染，使罪犯早日融入社會，順利向“社會人”過渡。這樣就極大地降低了監禁刑的消極作用，有助于罪犯回歸社會。因此建議從立法上增設不剝奪自由的勞動改造刑，刑期為6個月至3年，對不宜適用短期自由刑的犯罪人適用。這樣，不僅所判處的刑種性質不會重于短期自由刑，而且可以為政府節約開支，有助于消除短期自由刑的弊端。

2、充分發揮其他刑種的替代作用。主要包括：(1)擴大罰金刑的適用范圍。國外的實踐表明，罰金刑也能夠起到短期自由刑相同的刑罰積極效果。因此，用罰金取代短期自由刑已經成為世界各國刑罰制度改革的一個重要趨勢。我國可借鑒這一經驗，在前期調查被告人是否有罰金繳交能力的基礎上，法官對有能力的被告人可以根據案件的具體情況來選擇判處罰金刑。(2)增設一些資格刑。有些犯罪的發生，與犯罪分子從事一定的專門工作和職業有密切關系，如證券交易中的非法操縱證券交易價格罪和內幕交易罪、生產銷售偽劣產品罪、計算機犯罪、網絡犯罪、醫療事故罪、交通肇事罪等。對于這些犯罪分子判處剝奪從事特定職業的資格和權利，不僅是對他們進行有效的懲罰，而且可以有效防治其利用特定職業重新犯罪。這樣既可以達到刑罰預防的效果，也可以避免短期自由刑的弊端。

3、用其他處置措施來代替拘役。如以非刑罰處分措施代替拘役，對絕大多數輕微違法犯罪行為盡量不以犯罪論處。