一、相對人與本人、無權(quán)代理人之間的選擇

依照通說，表見代理的行為效果直接歸屬于本人，即表見代理一旦成立后，本人即應(yīng)當(dāng)對善意第三人履行表見代理所產(chǎn)生的義務(wù)，而不得以代理人欠缺代理權(quán)進行對抗。當(dāng)然，本人對表見代理行為法律后果的承擔(dān)可以是被動的，而不必須是積極主動的。在此，筆者認(rèn)為有必要探討這樣一個問題，即:表見代理中的相對人是否具有主張表見代理或狹義無權(quán)代理的選擇權(quán)?對此，有學(xué)者認(rèn)為表見代理從本質(zhì)上講是無權(quán)代理，故發(fā)生了表見代理后，相對人可以根據(jù)自己的利益之所在在表見代理和狹義無權(quán)代理之間進行選擇，即相對人既可以向本人主張成立表見代理，也可以無權(quán)代理為由撤銷該代理行為。但筆者認(rèn)為，無限制的賦予相對人以選擇權(quán)，雖極利于保護善意相對人的利益，卻會不可避免地出現(xiàn)下列情形:某一合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理，但在合同履行完畢之前，可能由于某些客觀條件的變化，如被代理人瀕臨破產(chǎn)、無權(quán)代理人顯現(xiàn)了經(jīng)濟強勢或相對人經(jīng)營策略的變化等等，相對人欲中止與被代理人之間的關(guān)系，則他可以代理人無權(quán)代理為由主張狹義無權(quán)代理，以滿足其目的。

因此可以這樣說，賦予相對人以選擇權(quán)便是賦予了其對被代理人的行為是有效或無效的決定權(quán)，相對人完全從自身利益出發(fā)選擇是由被代理人還是由無權(quán)代理人來承擔(dān)法律后果，此時的相對人甚至取得了比有權(quán)代理還要有利的局面，這不僅有悖于代理制度設(shè)立的初衷，同時也違背了民法所追求的公平、正義原則，破壞了交易秩序和交易安全。針對上面情況的弊病，又有學(xué)者提出另外一種觀點:在保留相對人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上對其選擇做出嚴(yán)格限制。即允許相對人在表見代理和無權(quán)代理間做出選擇，但相對人僅可選擇一次，絕不可以同時選擇或重復(fù)選擇。具體來講，就是相對人以表見代理為由向本人主張授權(quán)責(zé)任后，其選擇權(quán)的行使即告終結(jié)，非經(jīng)本人拒絕承認(rèn)或法院認(rèn)定，不得放棄表見代理轉(zhuǎn)而以狹義無權(quán)代理為由請求救濟;同樣，相對人在首先選擇了狹義無權(quán)代理情況下，除非無權(quán)代理人有足夠的證據(jù)證明可以成立表見代理，相對人不得再向本人主張表見代理。

對此，筆者認(rèn)為，本人、行為人、相對人三方關(guān)系只要滿足上述表見代理的幾個構(gòu)成要件，便應(yīng)確定的成立表見代理，使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律后果，而不應(yīng)當(dāng)在法律上賦予相對人以選擇權(quán)。即使善意相對人事后知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止，但只要他與行為人進行民事法律行為時在本意上是欲與被代理人發(fā)生法律關(guān)系，法律就應(yīng)確認(rèn)保護這種狀態(tài)，之后加入客觀形勢向著不利于相對人的方向發(fā)展，相對人也不能再以行為人無代理權(quán)為由要求撤銷民事法律行為，而理應(yīng)承擔(dān)這一商業(yè)風(fēng)險。況且相對人在當(dāng)初成立該法律關(guān)系時便應(yīng)預(yù)測到商業(yè)風(fēng)險的存在，這種合理分擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的規(guī)定對相對人而言也沒有什么不公平之處。追根溯源，筆者認(rèn)為表見代理制度設(shè)立的宗旨是要求本人承擔(dān)行為人與相對人實施的民事法律行為產(chǎn)生的后果，以防止善意第三人因無人承擔(dān)或行為人無力承擔(dān)責(zé)任而造成損害，在此基礎(chǔ)上維護交易的動的安全，減少社會資本的不必要浪費，促進社會經(jīng)濟秩序的井然進行;而不是賦予相對人以無限的選擇權(quán)，使其取得甚至超過有權(quán)代理中相對人的權(quán)利，卻不承擔(dān)絲毫的風(fēng)險與責(zé)任，這不僅違反了權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也體現(xiàn)不出法律的公平的價值目標(biāo)。

二、本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系

1、本人得要求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任

通常認(rèn)為，本人在向相對人履行了表見代理行為產(chǎn)生的義務(wù)后，如因此而遭受損失的，本人對無權(quán)代理人享有損害賠償請求權(quán)。責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)有過錯的存在。前面我們已經(jīng)談過表見代理的產(chǎn)生往往與本人的過錯有關(guān)，因此，在確定無權(quán)代理人向本人應(yīng)承擔(dān)何種程度(全部、一部、不承擔(dān))的責(zé)任之前，有必要先考察一下本人與無權(quán)代理人之間的過錯性質(zhì)及程度。筆者認(rèn)為，表見代理構(gòu)成要件中本人的過錯應(yīng)當(dāng)包括兩種:其一是對無權(quán)代理人的過錯，其二是對相對人的過錯。在第一種情況下，應(yīng)根據(jù)本人和無權(quán)代理人各自的過錯程度來決定責(zé)任的承擔(dān);如果純粹是本人的過錯，無權(quán)代理人是善意的且無過失，如在本人授權(quán)不明確的情況下，代理人以合理方式善意地進行代理活動，即使其超越代理權(quán)而成為表見代理造成本人損失的，本人也不得向無權(quán)(超越代理權(quán))代理人請求損害賠償。在第二種情況下，本人對相對人有過錯而對無權(quán)代理人無任何過錯，如本人撤回代理權(quán)后未以合理的方式通知相對人，此時本人成立表見代理而產(chǎn)生的損失應(yīng)由無權(quán)代理人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

2、無權(quán)代理人得請求本人返回合理費用

在表見代理中，因未賦予相對人以選擇權(quán)，故表見代理的法律效果并不必然對本人不利。在表見代理的法律效果使本人從中受益，且無權(quán)代理人因其行為支出了必要費用的情況下，從公平合理的角度考慮，無權(quán)代理人可比照無因管理之債的相應(yīng)規(guī)定，就其從事表見代理支出的合理費用請求本人返回。

三、表見代理糾紛案件中舉證責(zé)任的分配

表見代理糾紛案件中，如何分配舉證責(zé)任直接關(guān)系到表見代理制度功能的發(fā)揮。根據(jù)《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對表見事實的證明應(yīng)適用"誰主張，誰舉證"的舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，由相對人對表見事實的存在負(fù)舉證責(zé)任。相對人的善意且無過失采用事實自證的方法，其對表見事實存在的證明過程可認(rèn)為也是對其善意且無過失的證明過程，只要其能夠證明表見事實的存在，即推定其為善意且無過失。本人若主張相對人有過失或為惡意，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，若不能舉證證明，則應(yīng)認(rèn)定表見代理成立。但當(dāng)代理權(quán)受有法定限制時，如果相對人是明知的，則應(yīng)認(rèn)定其為惡意，如果相對人不是明知的，則應(yīng)認(rèn)定其有過失，對此，本人不須舉證，即可認(rèn)定表見代理不成立。本人的主觀過錯采用"過錯推定"原則，在表見事實成立的情況下，即推定本人具有過錯，若本人主張其無過錯，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。在審判實踐中，認(rèn)定表見事實的存在及相對人的善意無過失應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，根據(jù)個案的具體情況，綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、本人的行業(yè)特點及慣例、假象的掩蔽程度、相對人對假象的認(rèn)知能力等多種因素進行審查判斷，力求達到證據(jù)確實充分，否則將會對本人極為不利。因為任意擴大表見代理的適用范圍，不但導(dǎo)致相對人對表見代理這一法律制度的濫用，造成本人與相對人之間權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，進而導(dǎo)致代理制度的功能喪失怠盡，而且也有違責(zé)任自負(fù)、私法自治的本旨。

我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進一步的研究和探討。其中，相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題、無權(quán)代理人的法律責(zé)任問題以及代理人的抗辯權(quán)問題便是需要解決的問題。了解更多的法律知識請上律霸網(wǎng)進行專業(yè)咨詢。