案情簡介：

秦某受聘擔(dān)任某民辦學(xué)校的副校長，負(fù)責(zé)該校的教學(xué)安全工作。2008年7月該校食堂與超市對外招標(biāo)承包，王某某中標(biāo)。中標(biāo)后王某某感到后悔，經(jīng)協(xié)議王某某退出承包，但學(xué)校扣留了王某某的5000元保證金。2008年7月20日，王某某與第二承包人發(fā)生肢體沖突，值班校長秦某出面調(diào)解，并出具承諾書一份，承諾學(xué)校退給王某某保證金。

7月21日，學(xué)校拒絕退還王某某的保證金。2008年10月王某某起訴至法院。一審以秦的行為構(gòu)成表見代理，判決學(xué)校退還王某某的保證金，學(xué)校不服上訴，二審維護(hù)原判。

2009年9月。學(xué)校以秦某的表見代理行為造成學(xué)校的損失為由，起訴要求秦某賠償學(xué)校損失5600元。本人接受秦某的委托擔(dān)任其代理人。

庭審中對秦某的行為有兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為：秦某的行為構(gòu)成表見代理。秦某的行為給學(xué)校造成了損失，應(yīng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定，賠償學(xué)校的損失。

第二種觀點認(rèn)為：秦某的行為屬于職務(wù)行為。秦某的行為雖給學(xué)校造成了損失，但不屬于重大過失，不應(yīng)對某校的損

失承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者主張第二種觀點，秦某的行為屬于職務(wù)行為。

表見代理，源自于《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”可見在表見代理關(guān)系中，行為人是無權(quán)代理人，但行為人與被代理人的關(guān)系是代理關(guān)系，行為人與被代理人的地位是彼此獨立的，沒有依附關(guān)系，代理人與被代理人是兩個民事主體，可與第三人形成三方主體關(guān)系。

民法上，相對于法人的主體而言，法人的職員對外并不是獨立的民事主體，而是與法人屬于同一個有機(jī)整體。法人職員的對外行為不能與第三人之間形成三方主體關(guān)系，故職員的對外行為僅是代表行為而非代理行為。代表行為不適用代理法律制度調(diào)整，故其與代理具有本質(zhì)不同

表見代理與職務(wù)行為區(qū)別的關(guān)鍵，就在于要將所謂的代理人與被代理人之間的關(guān)系弄清楚：是法人單位職員并且從事與其職務(wù)有關(guān)的行為的，其行為實際上就是法人單位自己的行為，并不存在單位職員的行為獨立性問題，故通常情況下并不屬于民法理論上的代理行為;如果出現(xiàn)三方當(dāng)事人的情況，則往往屬于代理范疇。因為在代理法律制度中，代理人與被代理人彼此之間的民事主體地位相對獨立，代理人以被代理人的名義實施行為，這其中當(dāng)然可能有代理人超越代理權(quán)的情形存在。由于代理行為是代理人獨立所為的行為，所以代理權(quán)也具有一定的獨立性。這與職務(wù)行為中的職員行為就是所在單位自己的行為具有明顯的不同。

簡言之，職務(wù)行為是單位的領(lǐng)導(dǎo)、職工在其職責(zé)范圍內(nèi)為了單位的利益，以單位的名譽行使的行為。法人的工作人員正常職權(quán)范圍內(nèi)的行為，均構(gòu)成職務(wù)行為。秦某受聘擔(dān)任副校長，負(fù)責(zé)該校的教學(xué)、安全保衛(wèi)工作。校園內(nèi)的安全工作是其職權(quán)范圍內(nèi)的，值班期間，秦某的行為是為了學(xué)校的利益，雖行為有所不當(dāng)，但不屬于重大過失，其行為的后果應(yīng)由某校來承擔(dān)，不應(yīng)由本人承擔(dān)。

法院裁判：法院審理后認(rèn)為，

秦某的行為屬職務(wù)行為，其行為后果，應(yīng)由某學(xué)校承擔(dān)。秦某出具承諾書，并非主觀上出于惡意或與王某某存在串通行為;某校的損失數(shù)額也比較輕微。在舉證責(zé)任上某校也未舉出充分證據(jù)證明秦某的行為有重大過錯。因此，某校要求秦某賠償損失5600元，不能成立。

判決如下：駁回原告的訴訟請求。

而職務(wù)行為是不一樣的。