正當防衛和防衛過當如何判斷

首先，區分正當防衛與防衛過當的概念：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。《刑法》第20條第1款的規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

防衛過當是指防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。《刑法》第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

其次，區分正當防衛和防衛過當的行為構成要件：

正當防衛的構成要件：

1、必須針對不法侵害行為。正當防衛中所指的不法侵害主要是指那些社會危害性大，侵害程度激烈，具有積極進攻性的侵害行為。

2、正當防衛必須針對不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行為中，犯罪的主體。

3、正當防衛行為必須是實際發生而且正在進行的違法侵害行為

4、正當防衛的必須是為了保護公私的合法權益不受侵害。

防衛過當是一種犯罪行為，它的本質應當是具有社會危害性的。防衛過當行為的構成要件：

1、防衛過當的客體，須是對防衛人實施不法侵害的行為人。它是不法侵害人的人身權利，既不法侵害人依法受法律保護的生命權和健康權。

2、防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。

3、防衛過當的主體應為具備刑事責任能力的人。

4、防衛過當防衛人在主觀上有罪過。防衛過當的罪過形式既可能是故意(包括直接故意和間接故意)，也可能是過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)。應當綜合具體案件的具體情況考慮。

再次，區分正當防衛和防衛過當行為的法律責任：

根據《刑法》第20條第1款的規定，采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法的一項重要制度，國家鼓勵及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產或其他權益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預防犯罪。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。但根據《刑法》第20條第3款規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪的采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。防衛過當是正當防衛行為，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題，才要求防衛人承擔法律責任。

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