保險合同究竟于何時成立，這對于當事人雙方的權益影響巨大。在我國保險法理論研究與實務中，保險合同何時成立、究竟為要式合同抑或不要式合同、要物（踐成）合同抑或不要物（諾成）合同、預收保險費對保險合同成立的影響如何評價，諸如此類問題，學說見解、保險實務、行政釋函與法院判決歧義紛呈。有關保險合同成立要件及時點的判斷，迄今仍無一致的結論。其結果不僅影響保險業(yè)者的經營，導致合同當事人雙方的糾紛，亦造成保險監(jiān)理上的困難。上述爭議所以滋生之緣由，在于《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第13、14、57條等有關保險合同成立的規(guī)定，不僅未能顧及保險慣例及實務上的運作方式，而且規(guī)定本身體系凌亂、相互沖突、齟齬叢生。因此，自2004年12月中國保險監(jiān)督管理委員會啟動“保險法第二次修改工作”伊始，就將“保險合同成立問題”列為首當其沖的重點修改議題。[1]有鑒于此，筆者擬針對我國保險實務中有關保險合同成立的疑難問題，略陳管見，期能對我國正在進行的“保險法第二次修改”工作有所助益。

二、保險當事人合意之內容《：保險法》第13條第1款與第19條之關系如何解釋適用

訂立保險合同的行為屬法律行為分類上的雙方行為，為相對立的意思表示趨于一致而成立的法律行為，因此民法上有關一般法律行為所共通的成立要件——當事人、標的（內容）及意思表示三者須同時具備，也應適用于保險合同的訂立；[2]《保險法》第13條第1款所謂“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立”之規(guī)定，即揭示上述旨意。依上述規(guī)定，保險合同須有雙方當事人——投保人與保險人，固無疑問。[3]至于意思表示，因在保險合同訂立過程中，雙方當事人所為意思表示眾多，何者構成要約，何者構成承諾，不可一概而論。《保險法》第13條第1款僅是針對保險慣例上的通常情形所作的規(guī)定，至于例外情形，則不可拘泥于《保險法》第13條第1款規(guī)定，當依一般合同法就其實質予以解釋，乃屬自明之理，亦無甚爭議。有疑義的是，《保險法》第13條第1款所謂“合同的條款”所指為何？也就是說，當事人雙方合意的范圍究竟是全部合意抑或部分合意？該問題在本質上即為：保險合同的“必要之點”與“非必要之點”之區(qū)分及其對保險合同成立的影響。對此，我國保險法理論研究上鮮少論及，值得深入研究。

毋庸置疑，保險合同的內容相當復雜。依一般合同法原理，可將保險合同的內容區(qū)分為“必要之點”與“非必要之點”予以闡釋。所謂契約“必要之點”，即構成契約類型特征上不可欠缺的部分；反之，即屬契約“非必要之點”。而所謂類型特征上不可欠缺的部分，從契約類型論的觀點而言，即契約的主要給付義務。[4]那么，保險合同的“必要之點”為何？我國學者大多以《保險法》第19條的規(guī)定為判斷基準，該條規(guī)定：“保險合同應當包括下列事項：（1）保險人名稱和住所；（2）投保人、被保險人名稱和住所，以及人身保險的受益人的名稱和住所；（3）保險標的；（4）保險責任和責任免除；（5）保險期間和保險責任開始時間；（6）保險價值；（7）保險金額；（8）保險費以及支付辦法；（9）保險金賠償或者給付辦法；（10）違約責任和爭議處理；（11）訂立合同的年、月、日。”對于上述規(guī)定，我國學者在解釋上大多認為《保險法》第19條所列舉的事項，為保險單所必須載明的“法定條款（CompulsoryClause）”，從而應當解釋為保險合同的“必要之點”。[5]其所持理由為：“于一般保險，當事人之姓名，保險之標的，事故（危險）之種類，保險金額，保險期間，保險費，訂約之日期？？凡此各項，保險單上皆不可漏列；若有欠缺，即屬契約內容之不完備，往往可認契約在實質上為未成立，不徒為契約之形式問題而已也。但其他各項，則記載與否似皆無傷于契約之效力。”[6]筆者以為，上述論述將《保險法》第19條所列之事項全部解釋為保險合同的“必要之點”，并不妥當。因為從一般合同法原理而言，契約的“必要之點”從契約類型論的觀點考量，為契約的主要給付義務。依此標準，《保險法》第19條所列事項，并非全部與保險合同的主要給付義務有涉。申言之，《保險法》第19條之規(guī)定，“僅具有‘提示’作用，亦即保險法僅系將保險實務上保險單較具有重要性之記載予以列示，并非‘強制’規(guī)定，保險法亦未對于保險單欠缺上述事項之效力加以否定”。[7]故以《保險法》第19條的規(guī)定作為“必要之點”的判定基準，實有待商榷。