犯罪未遂成立條件

(一)已經(jīng)著手實行犯罪

“著手”不是犯罪行為的起點(犯罪行為的起點是犯罪預(yù)備行為)，而是犯罪的實行行為的起點，但不是預(yù)備行為的終點。

判斷“著手”的形式標(biāo)準(zhǔn)是開始實施刑法分則規(guī)定的實行行為，其實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)(未遂犯都是具體的危險犯)。

【注意】千萬不要認(rèn)為開始投毒就是著手、投毒完成就是實行行為完成。在投毒殺人的場合，只有當(dāng)被害人將要服用毒藥的時候，才有侵犯他人生命的緊迫危險，此時才能認(rèn)定實行行為的著手;之前準(zhǔn)備毒藥、投放毒藥的行為只是為這一實行行為制造條件的行為，屬于預(yù)備行為。如果認(rèn)為開始投毒就是著手，則行為人投放毒藥后將有毒飲料等置于隱蔽場所，就能認(rèn)定為犯罪未遂，這是不可思議的事情。這種認(rèn)定“著手”的思路是先確定預(yù)備行為的范圍，然后認(rèn)為預(yù)備行為結(jié)束之后的行為就屬于實行行為。這種思路顛倒了實行行為與預(yù)備行為認(rèn)定的邏輯順序。實行行為對法益具有侵犯的緊迫危險，是刑法規(guī)定的、主要制裁的行為，嚴(yán)重的預(yù)備行為受處罰的根據(jù)在于預(yù)備行為的發(fā)展(實行行為)必然或者極有可能造成重大犯罪結(jié)果。所以需要先界定某一犯罪實行行為的內(nèi)容，然后判斷哪些行為是為其實行行為制造條件、準(zhǔn)備工具的，從而確定犯罪預(yù)備行為的范圍。換言之，按照行為發(fā)展的進(jìn)程，被害人將要服用毒藥時具有侵犯生命的緊迫危險，屬于實行行為;為這一實行行為做直接準(zhǔn)備的行為就是預(yù)備行為。

此外，判斷著手、實行行為與預(yù)備行為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：

1、實行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實行行為，有的只是該罪的預(yù)備行為。

例如，保險詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪條文中都規(guī)定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預(yù)備行為。

2、預(yù)備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預(yù)備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。

例如，保險詐騙罪中制造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預(yù)備行為，也是其他具體犯罪的實行行為(例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等)。

如果兩個行為之間存在手段與目的的關(guān)系，而且二者間的這種關(guān)系在社會生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認(rèn)定為牽連犯，擇一重罪處罰。

例如，為了進(jìn)行詐騙而偽造相關(guān)證件，并實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預(yù)備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關(guān)系，擇一重罪處罰。

3、有的犯罪的實行行為有多個環(huán)節(jié)或者多種形式，行為人實施任何一個環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應(yīng)認(rèn)定為著手。

例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。

4、即使在一般情形被認(rèn)定為實行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實行行為的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)(是否具有法益侵犯的緊迫危險)認(rèn)定是否是實行行為。

例如在強(qiáng)奸罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認(rèn)定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。

(二)犯罪未得逞

犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)志。

犯罪未得逞，是指行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果沒有發(fā)生。

1、行為人所追求、放任的結(jié)果應(yīng)限定于實行行為的性質(zhì)本身所能導(dǎo)致的結(jié)果(行為的邏輯結(jié)果)，而非任何結(jié)果。

例如，故意殺人罪既遂要求的危害結(jié)果是死亡，而不能是傷害。傷害結(jié)果是故意傷害罪既遂要求的危害結(jié)果，但不是故意殺人罪既遂要求發(fā)生的危害結(jié)果。

2、實行行為與實害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。如果實行行為與實害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。

例如詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪對行為結(jié)構(gòu)的因果發(fā)展進(jìn)程有特殊要求，只有滿足了特定的發(fā)展過程才可能認(rèn)定為犯罪既遂，否則只能認(rèn)定為未遂。

3、未得逞是指行為人希望、放任發(fā)生的危害結(jié)果沒有發(fā)生，即故意的意志因素沒有實現(xiàn);不包括沒有實現(xiàn)刑法分則“以……目的”的情況，即不包括沒有實現(xiàn)目的犯中的目的的情況;換言之，目的犯中的目的是否實現(xiàn)，不影響犯罪既遂的成立。

4、抽象的危險犯與具體的危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)也要求發(fā)生特定的實害結(jié)果。

注意：在傳統(tǒng)刑法理論中，故意犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)需要區(qū)分行為犯、結(jié)果犯、危險犯甚至舉動犯，根據(jù)不同的犯罪類型提出了不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。在司法考試領(lǐng)域，這一觀點不被采納。

例如，劫持航空器罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并非行為人開始實施劫持航空器的行為，這只是實行行為的著手。劫持航空器行為的邏輯結(jié)果是控制航空器或者控制航空器的航線，行為人實施該行為希望或者放任的結(jié)果也是控制航空器或者控制航空器的航線，所以劫持航空器罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人控制航空器或者控制航空器的航線。

再如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以行為人控制槍支、彈藥、爆炸物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。放火罪、投放危險物質(zhì)罪以“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，開始實施具有危害公共安全性質(zhì)的放火、投放危險物質(zhì)的行為，只是著手實行行為。

(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。包括抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行為的原因及抑制犯罪結(jié)果的原因。

注意結(jié)果加重犯與未遂犯的關(guān)系：

在故意犯罪的結(jié)果加重犯中，存在這樣的情形：適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時適用未遂的處罰規(guī)定。

一種情形是，對加重結(jié)果是故意心態(tài)，但加重結(jié)果沒有實現(xiàn)。例如搶劫致人死亡的情形，如果行為人為搶劫財物而故意殺人，即使沒有導(dǎo)致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時適用未遂犯的規(guī)定。

另一種情形是加重結(jié)果出現(xiàn)，但基本犯罪未遂。更多資訊請關(guān)注**東方行教育·三校司考公眾微信例如強(qiáng)奸致使被害婦女重傷，但沒有實施奸淫行為的，適用加重情形的法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定。

同理，在結(jié)合犯的情形適用相同的規(guī)定。例如，綁架殺害被綁架人的，即使被綁架人由于意志以外的原因沒有死亡，對行為人同樣適用“綁架殺害被綁架人的”法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定。

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