根據(jù)《解釋》的規(guī)定,利用手機發(fā)送黃色短信的行為,也有可能構成犯罪。《解釋》的打擊面是否太大了?
有人說,黃色短信就是色情短信、淫穢短信。我們認為,這種說法不太準確。刑法關于淫穢物品的規(guī)定,沒有使用“色情物品”或者“黃色物品”的提法,只是使用了“淫穢物品”的提法。從法條和詞義上理解,黃色的東西不一定就是色情的,其中還有非色情的內(nèi)容;色情的東西也不一定就是淫穢的,只有露骨宣揚色情并具有誨淫性,才可以說達到了淫穢的層次。根據(jù)《解釋》第九條第一款的規(guī)定,只有具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的電子信息,才屬于刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”。雖然電子信息的表現(xiàn)形式很多,包括視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等,但是,必須符合上述條件,才稱得上淫穢電子信息。《解釋》的適用對象,只是淫穢電子信息,而不是黃色電子信息。這樣來看,“兩高”依法作出的《解釋》,打擊面不是太大,而是做到了不枉不縱,寬嚴適度。
《解釋》規(guī)定的淫穢電子信息犯罪的行為方式包括哪些種類?
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪行為方式比較特殊,主要表現(xiàn)為對淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、發(fā)布等。但是,為了體現(xiàn)淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征,《解釋》仍然采用了刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播等五種方式。其中,“制作”主要是指對淫穢電子信息進行加工、改編、分拆、壓縮等操作,使其在內(nèi)容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如,將多部片斷合成為一部電影,將一部電影分拆成多個部分,將若干淫穢圖片加工成一部動畫,等等。“復制”,主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內(nèi)容的情況下使其在數(shù)量上有所增加。例如,將淫穢電影、圖片下載到自己的計算機或者其他存儲空間等。“出版”,主要是指將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工,登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端,供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如,每月向訂戶電子信箱發(fā)送淫穢期刊的行為等。“販賣”,主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)出賣淫穢電子信息,以獲取物質(zhì)利益。例如,淫穢網(wǎng)站讓用戶交納會員費,以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。“傳播”,主要是指將淫穢電子信息發(fā)送、張貼給他人或者公眾,以擴大淫穢電子信息的影響范圍。例如,將淫穢視頻鏈接到互聯(lián)網(wǎng)頁面,將淫穢圖片發(fā)送到論壇,在聊天室張貼淫穢文章,等等。實踐中,絕大多數(shù)淫穢電子信息犯罪行為,都采用了傳播方式。而且,同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。
提供與淫穢電子信息有關的鏈接也有可能構成犯罪嗎?其定罪量刑標準怎樣掌握?
有些讀者提出,互聯(lián)網(wǎng)淫穢電子信息之所以泛濫成災,很重要的一個原因就是指向淫穢電子信息的鏈接太多,任何人只要點擊有關鏈接,就可以瀏覽、下載相應的淫穢電子信息,因此,提供淫穢電子信息的鏈接,與提供淫穢電子信息沒有本質(zhì)的不同,應該采用同樣的定罪量刑標準。還有些讀者提出,互聯(lián)網(wǎng)之所以發(fā)展速度驚人,日新月異,很重要的一個原因就是網(wǎng)站、網(wǎng)頁之間的相互鏈接。網(wǎng)站和網(wǎng)頁的所有人或者管理人,無法做到隨時確保與其鏈接的網(wǎng)站和頁面的內(nèi)容完全合法,鏈接者可以任意改動自己網(wǎng)站和頁面的內(nèi)容。再者,一般網(wǎng)站上都有搜索引擎,雖然采取了過濾措施,可以將明顯的淫穢內(nèi)容過濾掉,但現(xiàn)有的技術水平仍然難以確保搜索出來的內(nèi)容完全合法。《解釋》綜合考慮了兩個方面的因素,在第四條加入了明知的主觀要件,即“明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的,其數(shù)量標準根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。”這樣做,既可以有力打擊提供直接指向淫穢電子信息的鏈接的犯罪行為,又盡可能地縮小打擊面,避免打擊擴大化。 #p#分頁標題#e#
至于淫穢鏈接的計算標準,要根據(jù)鏈接直接指向的淫穢電子信息的種類,分別按照《解釋》第一條、第三條的有關標準執(zhí)行。例如,行為人以牟利為目的,在自己的網(wǎng)頁上添加了直接指向淫穢動畫的鏈接20個,按照《解釋》第一條第一款的規(guī)定,達到了其中第(一)項規(guī)定的淫穢動畫的數(shù)量標準,就應該以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。再如,行為人為了與他人交流,在某論壇里張貼了40個直接指向淫穢電影的鏈接,按照《解釋》第三條第一款的規(guī)定,達到了第一條第一款第(一)項規(guī)定的淫穢電影數(shù)量標準兩倍以上,就構成了傳播淫穢物品罪。這里強調(diào)了“直接鏈接”,如果不是直接指向淫穢電子信息的鏈接,則不能按照這個標準掌握。
根據(jù)《解釋》第一條第一款的規(guī)定,以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息符合8種情形的,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰。那么第一款第八項規(guī)定的“造成嚴重后果”如何來理解?
《解釋》考慮到制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的行為方式會隨著互聯(lián)網(wǎng)實踐的發(fā)展而可能有所變化,《解釋》規(guī)定了第八項“造成嚴重后果”的情形。“造成嚴重后果”,是指制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息對社會危害嚴重、需要追究刑事責任而構成犯罪的情形。
親友之間經(jīng)常利用手機發(fā)送短信,有可能包括淫穢短信。構成犯罪時,定罪量刑的標準怎么掌握呢?
手機屬于移動通訊終端的一種。根據(jù)《解釋》的規(guī)定,以牟利為目的,利用手機發(fā)送淫穢短信二百條以上,即構成傳播淫穢物品牟利罪,可以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;發(fā)送一千條以上可以處三年以上十年以下有期徒刑;發(fā)送5000條以上,可以處十年以上有期徒刑直至無期徒刑。不以牟利為目的,利用手機發(fā)送淫穢短信四百條以上,即構成傳播淫穢物品罪。本罪只有一個量刑幅度,即二年以下有期徒刑、拘役或者管制。當然,利用手機實施的淫穢電子信息犯罪中比較常見的是淫穢短信,除此之外,發(fā)送淫穢電影、動畫、語音、圖片、文章等,符合《解釋》規(guī)定的標準的,也構成犯罪。
有報道說,老百姓在家里上網(wǎng)觀看淫穢電子信息,被警察抓了。老百姓的行為是否構成犯罪呢?
無論根據(jù)刑法的條文,還是根據(jù)《解釋》的規(guī)定,自己不以牟利為目的,在家中上網(wǎng)觀看、從網(wǎng)上下載淫穢的電影、動畫、圖片、文章等淫穢電子信息的行為,均不構成犯罪。當然,如果行為人將下載的淫穢電子信息又以電子郵件或者其他形式轉發(fā)給了其他人,其行為的性質(zhì)就屬于傳播。在達到《解釋》規(guī)定的標準時,就應該追究刑事責任。
是不是電信部門、金融機構也有可能涉嫌構成《解釋》規(guī)定的犯罪?
是的。通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺實施的淫穢電子信息犯罪行為,離不開電訊經(jīng)營機構、金融機構的參與。電訊經(jīng)營機構、金融機構明知淫穢網(wǎng)站實施淫穢電子信息犯罪行為,仍然為其提供開辦淫穢網(wǎng)站所需要的互聯(lián)網(wǎng)接入服務、網(wǎng)絡存儲空間、服務器托管、通訊傳輸通道、手機代收費、銀行轉賬、網(wǎng)上費用結算等幫助條件的,其幫助行為就成為淫穢電子信息犯罪行為的組成部分,就應該按照共同犯罪的規(guī)定來追究直接責任人員的刑事責任。
淫穢電子信息的標準在《解釋》第九條中有規(guī)定。如果犯罪嫌疑人、被告人對有關電子信息是不是屬于淫穢電子信息有爭議,如何解決?
由于淫穢物品的標準較為抽象,對于有關電子信息,例如暴露性器官、女性乳房的照片,描述自己性經(jīng)歷、性感受的文章,黃色短信等是否屬于“淫穢物品”,在實踐中可能存在爭議,會直接影響對有關行為性質(zhì)的認定,甚至影響行為是否構成犯罪、適用何種量刑幅度的重大問題。這就涉及對有關電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問題。 #p#分頁標題#e#
新聞出版署和公安部1993年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》規(guī)定,“辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中,對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等,需審查認定是否為淫穢物品的,國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定;其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定”。這是關于以實物為載體的物品是否屬于淫穢物品如何鑒定的規(guī)定,但是,對于非實物化的電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問題,目前尚沒有專門規(guī)定。實踐中,公安部門辦案依然按照上述通知規(guī)定的精神執(zhí)行。我們認為,鑒定問題比較復雜,涉及公安、新聞出版兩個部門的權限、職責等問題,在沒有達成一致意見之前,《解釋》對此不宜進行規(guī)定,可由該兩個部門協(xié)商解決。
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