合同法律風險及控制指引
2009-05-10來源: 作者:
一、合同面臨的法律風險

（一）合同訂立中的法律風險

1、未對合同對方資質（營業執照、業務許可文件）進行審查，未對合同對方信用進行審查。

2、未按內部程序履行簽訂手續。

3、合同先履行后簽訂，先簽章后填寫合同內容等，合同未標注簽訂之日合同章加蓋不符合規定影響合同效力。

4、合同上載明的當事人名稱與實際簽章不符。

5、合同未載明簽訂日期。

6、需辦理備案、公證的合同未辦理相關手續。

7、對內容尚具有不確定性的合同蓋章。

8、擅自調整已審批合同的內容。

9、合同文本不當。

（1）主要條款不完備。

（2）存在導致合同無效的或可撤銷的條款：如合同或部分條款違反法律、行政法規、社會公共利益；訂立合同的主體不合格；代理人超越權限；意思表示不真實；顯失公平。

（3）責任限制條款不合理。

（4）仲裁條款規定不符合要求。

（5）合同雙方/各方責任等條款約定不清晰。

（6）知識產權歸屬不明確或不利于公司利益。

（7）代理范圍/權限不明。

（8）未約定保密、違約責任、爭議解決、知識產權、不可抗力等條款。

（9）特殊類型合同文本不當。如設備采購合同設備/器材/資料的歸屬不明、交易衍生費用分擔不明、知識產權歸屬不明；技術轉讓合同使用期限、使用范圍約定不明確、技術后續改進的成果歸屬不明；工程建設合同未對施工過程中的報批、補償等事宜做出明確約定；通信設施租賃合同對通信設施租賃期間設備的維護/維修/升級約定不明；商標許可合同的商標授權期限不明；專利轉讓/許可合同的專利轉讓/許可范圍不明、專利權利時效不明、專利實施過程中產生的成果和風險分享（分擔）不明、專利授權期限不明；擔保合同的擔保范圍、期限和方式約定不清，等等。

10、保證人、代理人資格不合格。

11、不同合同之間的義務有沖突。

（二）合同履行和變更中的法律風險

1、向合同載明的當事人以外的第三人履行義務。

2、未簽署合法有效的協議對合同進行變更。

3、在合同履行中，對方發生違約時未及時提出異議并及時采取相關措施。

4、在合同履行中，對對方的異議未及時依約做出回應

5、在合同爭議處理過程中，未采取有效的法律措施、保留有效的法律文件。

6、怠于行使合同中約定的權利：如提前終止合同的權利。

7、怠于行使求償權：在對方已經違約或履行期限屆滿前預期違約時，不及時追究對方的違約責任

8、怠于行使代位權：當我公司債務人不積極行使其到期債權，對我公司造成損害時，不及時向人民法院申請行使代位權

9、怠于行使解除權：對于依法可以隨時解除的合同，未利用合同解除權保護我方利益；在可以解除合同的法定情形出現后，未及時行使合同解除權

10、怠于行使撤銷權：對于存在重大誤解、顯失公平等可撤銷的合同，未行使我方的撤銷權；當我公司債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對我公司造成損害時，未及時向人民法院申請行使撤銷權

11、怠于行使合同履行中的抗辯權。

二、合同法律風險控制指引

（一）公司業務部門在簽約前應充分了解、調查并評估對方當事人資信狀況，并注重合同談判工作。公司業務部門應遵循“貨比三家”詢價、保質的原則，擇優確定商貿相對人。

簽約前必須要求對方當事人提供《企業法人營業執照》（已通過當年年檢）、法定代表人證明書、授權委托書（或專用介紹信）、產品質量合格證、生產經營許可證、產品使用說明書等相關證件、技術資料原件或復印件；對設計、施工隊伍還應要求他們提供相應的資質等級證書。公司業務部門經辦人對上述證件、技術資料復印件應留存備查。對涉及到標的金額巨大的合同，必要時，公司業務部門應派專人實地調查、了解對方當事人的資信情況，包括對方的商譽、財務狀況、技術設備、管理水平、人員構成等。

在詢價、報價上（商務條款）要善于按價值規律、競爭規律的要求與對方討價還價，最大限度地降價。為把握談判的主動權，談判前，公司有關部門及人員應制定談判方案，確定談判策略，草擬合同文本。談判活動中，公司有關部門及人員應充分了解對方的觀點、意見，及時掌握雙方或多方的焦點、難點，靈活應變，適時達成共識。

（二）使用合同示范文本，認真填寫合同條款，進一步規范公司的簽約、履約行為。公司業務部門及經辦人應使用買賣合同、承攬合同、修理修繕合同、工程施工合同、技術轉讓合同、技術服務合同、設計合同、委托合同、倉儲（保管）合同等示范文本，注重合同的嚴密性、規范性，在合同簽訂時，公司業務部門及經辦人應認真填寫好合同示范文本中所列明的每個條款，尤其要注重填寫好質量技術條款、違約責任條款、合同爭議解決方法條款，使之完備、規范化，并具備較強的履行性。質量技術條款宜填寫現行國家標準、行業標準、地方標準乃至企業標準及其代號，有特殊要求，另行明確約定，絕不能含糊不清。驗收方法條款宜填明按何種標準、采取何種具體手段驗收。違約責任條款宜寫明“若發生違約行為，違約方則應按《合同法》等有關規定承擔違約責任”。合同爭議方法條款宜寫明“若在履約中發生爭議，雙方應友好協商解決；協商不成，任何一方則可提請xx市xx區人民法院（標的金額在xx萬元以下），或xx市中級人民法院（標的金額在xx萬元以上）訴訟處理?！蓖ㄟ^管轄權約定以降低訴訟成本。

（三）公司業務部門應貫徹“先簽約、后履行”的原則。

（四）盡量采取合理的擔保方式，降低、化解、防范經營風險。對初次商貿交易的相對人，或對方資信情況難以掌握的，若因對方需要預付貨款或工程款，公司業務部門應依《擔保法》之規定采取預付定金方式，且定金幅度不超過標的物總額的20%。為有效降低、防范經營風險，公司業務部門可根據合同的性質，適時要求對方提供擔保，分別采取保證人、質押、抵押、留置等擔保方式確保公司債權不受侵害。對保證人擔保盡量要求其承擔連帶擔保責任。對重要動產、權利質押和不動產抵押，除雙方簽訂質押或抵押合同外，須到當地有關部門辦理相關登記手續。只有辦理相關登記手續，動產、權利質押和不動產抵押才具有優先受償權。

（五）建立和完善合同管理體系，嚴格合同審查規則和程序。公司合同管理部門及審查人員應注重從合同項目的計劃性、內容合法性、條款完備性、用語規范性、履行可行性等“五性”審查，切實履行職守，認真、全面、細致審查各類合同。從嚴把住合同審查關。審查內容應包括：

1、合同項目是否符合企業年度計劃和月度計劃項目要求；

2、合同名稱與其性質和內容是否相符;

3、合同標的物是否為國家禁止買賣或者限制經營；

4、合同各項條款約定是否違背國家法律、法規的規定；

5、重大合同、工程施工合同招投標、開標、評標、中標是否符合法定要求；

6、合同當事人意思表達是否真實；合同主要條款是否完備，用語是否規范；

7、合同簽字人是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

8、合同雙方或多方當事人責、權、利是否對等、明確；

9、合同是否履行法定審批、鑒證、公證程序；

10、合同履行是否可行，有無因合同簽訂而發生變更或解除的情形。

合同審查人員審查時，有權詢問與合同談判、簽訂的有關情況。若發現合同有不符合要求的，有權及時提出審查意見，并要求委托代理人或經辦人員修改或糾正，以符合合同談判、簽訂、審查的各項要求，從而杜絕合同隱患。若上述人員不予配合或拒不糾錯的，審查人員有權不予蓋章。

（六）加強對公司合同專用章的管理，做到專人負責、專章專用。對外簽約不宜使用業務印章，應使用合同專用章。合同專用章保管、使用宜由專人負責。合同專用章原則上不得外攜公出，禁止出借、出租合同專用章。禁止在空白介紹信、空白合同書、信簽紙或任何空白紙上加蓋合同專用章。每次使用或外帶，應經授權單位負責人批準并進行登記備案，完善用章手續（審批人、經辦人、保管人）。

（七）實行合同全方位的動態管理。要充分發揮合同管理的“事前預防、事中控制、事后監督、救濟”的作用。法律事務部門（人員）有權介入重大合同簽訂前的資信調查、實質性談判和正式簽約、審查以及合同履行、爭議解決的諸階段、全過程的動態活動。公司應制訂完善《合同管理制度》及《客戶資信調查、評估管理細則》、《合同審查管理細則》、《合同檔案管理細則》等配套制度，使企業合同管理的各個環節規范化、程序化。

（八）加大對合同監督檢查的工作力度，促使各級管理人員真正做到自覺依法辦事。公司應制訂《合同考核細則》，并將其納入了公司經濟責任制考核序列之中，發揮其應有的監督作用。公司法律事務部門（人員）根據工作安排，每季度末重點對有關業務部門所簽訂、履行的各類合同進行抽查，發現問題要求上述業務部門整改；如未能整改又不能說明正當理由的，則按《合同考核細則》處罰。

（九）強化公司合同文本的歸檔管理，建立、健全合同統計管理制度。合同文本作為法律文書應由公司合同管理人員（專職或兼職）妥善歸檔保管、登記，保管期根據國家法律的規定最少不低于二十年。查詢、外借合同文本檔案應嚴格履行審批登記手續，以防商業秘密外泄。

（十）加強商貿法（含《合同法》、《公司法》、《擔保法》等法律）以及企業《合同管理制度》的宣傳貫徹，組織全體業務人員和有關管理人員學習，提高依法和按規定辦事的自覺性。針對工作的重點、疑難問題，舉辦商貿法培訓班，采取脫產辦班與業余學習相結合的方式，教學中運用案例分析、答疑解惑的具體方法，有的放矢。通過系統培訓，做到學以致用，進一步提高廣大管理人員（包括領導干部）的法律素質和依法辦事的自覺性。

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