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違約責(zé)任與履約抗辯

來源: 律霸網(wǎng)整理?寧司 · 2020-07-13 · 340人看過

一、違約責(zé)任的性質(zhì)

　　違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同約定或法定義務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責(zé)任。其主要特征：1.違約責(zé)任的性質(zhì)是一種民事責(zé)任，不是行政責(zé)任，更不是刑事責(zé)任。2.違約責(zé)任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責(zé)任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是一種先契約責(zé)任，而不是契約的違約責(zé)任。3.違約責(zé)任的產(chǎn)生基于合同一方或雙方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的事實(shí)，第三人的行為不構(gòu)成合同雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任。4.違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，不能對(duì)違約人的人身進(jìn)行傷害。

　　違約責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭(zhēng)議，主要有三種意見。一種意見認(rèn)為，違約責(zé)任是一種補(bǔ)償責(zé)任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當(dāng)于受害方造成的實(shí)際損失。我國《合同法》草案三次審議稿采用了這一觀點(diǎn)，草案第115條二款規(guī)定“約定的違約金，視為違約的損失賠償”，原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條二款也作出類似的規(guī)定。第二種意見認(rèn)為違約金是對(duì)違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對(duì)方造成的實(shí)際損失，強(qiáng)制違約方付出較大的代價(jià)，以教育和促使當(dāng)事人自覺履行合同。第三種意見認(rèn)為，違約責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又有懲罰性，以補(bǔ)償性為主。筆者同意第三種意見，其理由：

　　1.從違約責(zé)任的內(nèi)在要求看，違約責(zé)任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔(dān)守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預(yù)見和計(jì)算的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。

　　2.從違約責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為的客觀后果往往會(huì)給對(duì)方造成實(shí)際損失，但有些違約行為不一定就有實(shí)際的損害后果，特別是預(yù)期違約行為所造成的實(shí)際損失會(huì)很少，甚至為零，對(duì)這種違約行為如果按照補(bǔ)償性的觀點(diǎn)，就可不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不妥，既達(dá)不到“特殊預(yù)防”的目的，更不能起到“一般預(yù)防”的作用。

　　3.從當(dāng)事人的意思表示看，雙方在簽訂合同時(shí)都希望對(duì)方能按約履行合同，使其從中得到預(yù)期的效益，同時(shí)雙方也都表明，一旦違約愿意受到懲罰，包括彌補(bǔ)對(duì)方的損失，在約定違約金數(shù)額時(shí)均有過磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故違約責(zé)任給予一定的懲罰并不違背當(dāng)事人的意愿。

　　4.從社會(huì)效果看，如果將違約責(zé)任僅限于補(bǔ)償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機(jī)關(guān)，將化很多時(shí)間去弄清一方的實(shí)際損失，而有些違約確難以查清其造成的損失。如果認(rèn)為違約金具有一定的懲罰性，就無需拘泥一些細(xì)小的問題，就可根據(jù)當(dāng)事人的約定及時(shí)作出裁決，只是當(dāng)約定違約金過高過低時(shí)才予以變更，這樣有利糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。正如意大利民法第1382條規(guī)定的“適用違約金條款時(shí)無需對(duì)損害進(jìn)行舉證。”

　　5.從我國的現(xiàn)行法律規(guī)定看，原《經(jīng)濟(jì)合同法》和《擔(dān)保法》、《合同法》均有定金制度的規(guī)定，如果收取定金的一方違約需加倍返還定金，這加倍顯然是一種罰則，而不是支付定金當(dāng)事人的實(shí)際損失。雖然定金是一種擔(dān)保方式，不能等同于違約責(zé)任，但這“雙倍定金”無疑也是違約的法律后果，從某種意見上說也是一種違約責(zé)任。

　　6.從國際慣例看，根據(jù)《國際商事合同通則》的規(guī)定，違約責(zé)任也帶有懲罰性，而不僅僅是補(bǔ)償性，如通則第7、4、13條規(guī)定“（1）如果合同規(guī)定不履行方當(dāng)事人應(yīng)支付受損害方當(dāng)事人一筆約定的金額，則受損害方當(dāng)事人有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實(shí)際損失如何。（2）但是，如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個(gè)合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實(shí)際損害如何”和“大大超過”才可減少的規(guī)定已足以說明違約責(zé)任不僅是補(bǔ)償性，而且?guī)в袘土P性。從《美國統(tǒng)一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實(shí)際損失，就應(yīng)支付違約金。這次通過的合同法采納了這一觀點(diǎn)，第114條明確規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。將原草案115條二款“約定的違約金，視為違約的損失賠償”一句刪去，確認(rèn)了違約責(zé)任的性質(zhì)以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是科學(xué)的，也是可行的。

　　二、違約責(zé)任的形態(tài)

　　根據(jù)合同法第107條、108條規(guī)定，違約責(zé)任的形態(tài)可分為不履行合同義務(wù)、不適當(dāng)履行合同義務(wù)、預(yù)期違約三種。前二種形態(tài)在《民法通則》第111條和原《經(jīng)濟(jì)合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條均有相同的規(guī)定，關(guān)于第三種形態(tài)是多年來爭(zhēng)論較大，實(shí)踐中屢有發(fā)生，而一直未被承認(rèn)的違約形態(tài)，這次在合同法中予以確認(rèn)，不能不說是立法上的一大進(jìn)步。

　　1.不履行合同義務(wù)，是指當(dāng)事人在合同履行期限到來之后，債務(wù)人無正當(dāng)理由拒不履行合同義務(wù)。包括不履行金錢債務(wù)和不履行非金錢債務(wù)，債務(wù)人不履行合同義務(wù)既可以是明示，即明確表示不履行義務(wù)。也可以默示方式，即用自己的行為表示不履行合同義務(wù)。根據(jù)合同法第107條、110條規(guī)定，對(duì)不履行合同義務(wù)的違約行為，是采取實(shí)際履行的原則。所謂實(shí)際履行原則，“是指除法律和合同另有規(guī)定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當(dāng)事人應(yīng)按合同規(guī)定的標(biāo)的履行義務(wù)，不能用其他標(biāo)的代替約定的標(biāo)的；一方違約時(shí)，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對(duì)方要求繼續(xù)履行合同的，仍應(yīng)繼續(xù)履行”（注：劉文華：《經(jīng)濟(jì)合同法》，中央廣播電視大學(xué)出版社1993年版，第107頁。）。實(shí)際履行原則同時(shí)約束合同雙方當(dāng)事人，雙方都負(fù)有必須實(shí)際履行合同的義務(wù)，禁止單方變更，但是一方違約時(shí)，只有守約一方才享有變更和解除合同的權(quán)利。合同法第110條對(duì)非金錢債務(wù)的實(shí)際履行作出了三項(xiàng)例外規(guī)定，一是法律上或者事實(shí)上不能履行的，即如果因違約方的違約使合同喪失了履行的可能性或者履行已成沒有意義和必要的，可不采取實(shí)際履行；二是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高的，即義務(wù)人作出實(shí)際履行利益極不相稱，不平衡，失去經(jīng)濟(jì)效益的，可不采取實(shí)際履行；三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的，因?yàn)槭欠裾?qǐng)求實(shí)際履行是債權(quán)人享有的一項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人有權(quán)決定采取什么補(bǔ)救方式，如果債權(quán)人不選擇實(shí)際履行的，就可采取其他方式。

　　2.不適當(dāng)履行合同義務(wù)，是指?jìng)鶆?wù)人履行義務(wù)不符合約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等。我國合同法規(guī)定，合同履行原則為適當(dāng)履行原則。它是指當(dāng)事人必須按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、期限、地點(diǎn)、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務(wù)。不適當(dāng)履行合同義務(wù)，又稱不完全履行合同。合同法針對(duì)實(shí)踐中質(zhì)量糾紛較多的情況，在第111條中專門對(duì)質(zhì)量不符約定的補(bǔ)救措施作了明確規(guī)定：一是違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；二是不能達(dá)成協(xié)議的，可按照合同有關(guān)條款，即訂立合同的本意，或者按交易習(xí)慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)及損失大小，可以合理選擇請(qǐng)求修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬。這里法條規(guī)定的是“選擇請(qǐng)求”，這種選擇性請(qǐng)求并無順序限制，當(dāng)事人或司法實(shí)踐中可根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇。

　　3.預(yù)期違約，是指在合同依法成立后履行期限到來之前一方當(dāng)事人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的違約行為。它最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴。納。陶爾案。這是一項(xiàng)避免和減少守約當(dāng)事人因履行合同而遭受損失，有利于保護(hù)受害人（守約人）合法權(quán)益的法律制度。如美國著名合同法學(xué)者柯賓指出，針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的。因?yàn)轭A(yù)期違約人的違約降低了對(duì)方享有的合同權(quán)利的價(jià)值，因此給對(duì)方造成了損害（注：轉(zhuǎn)引自王利明《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第135頁。）。所以世界上不少國家均采用了這一制度。如美國統(tǒng)一商法典第2－610條規(guī)定“一方當(dāng)事人表示拒不履行尚未到期原合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同損害，受害方可以：（1）在商業(yè)合理時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（2）即使他已告知?dú)Ъs方他將等待其履約，催其撤回毀約表示，他仍然可以根據(jù)第2－703條或2－711條的規(guī)定請(qǐng)求違約救濟(jì)；（3）在上述任何一種情況下，停止自己的履行或根據(jù)本法對(duì)賣方權(quán)利的規(guī)定，不顧對(duì)方毀約確定合同貨物，或根據(jù)第2－704條對(duì)未制成的貨物作救助”。

　　我國現(xiàn)行的民法通則和原來的經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法均未確立這一制度，致使不少預(yù)期違約行為未能依法受到追究，一些守約的受害方不能依法得到救助。這次通過的合同法才正式確認(rèn)了這一制度。合同法第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。它具有以下特征：（1）違約行為發(fā)生在合同依法成立之后，履行期限屆滿之前，這種違約是一種不能履約的危險(xiǎn)，而不是實(shí)際違約。如果違約方在履行期限屆滿之后所作的不履約表示，那就是一種實(shí)際違約，而不是預(yù)期違約。（2）預(yù)期違約所侵害的客體是對(duì)方所期待得到的利益，而一般不是現(xiàn)實(shí)存在的利益損害。但有時(shí)也會(huì)使對(duì)方當(dāng)事人基于對(duì)合同的信賴而作履行合同準(zhǔn)備所化費(fèi)用遭受損失。（3）預(yù)期違約必須是有效合同，無效合同不存在預(yù)期違約問題。那么可撤銷合同是否也有預(yù)期違約的問題，實(shí)踐中有兩種意見：一種意見認(rèn)為可撤銷合同在撤銷之后，自始就無效，故也不存在預(yù)期違約。另一種意見認(rèn)為可撤銷合同只有在撤銷之后才無效，在撤銷之前是有效的，如一方當(dāng)事人明確表示不履行合同，應(yīng)該視為預(yù)期違約。筆者認(rèn)為對(duì)可撤銷合同應(yīng)作具體分析，如一方主張對(duì)方預(yù)期違約，請(qǐng)求追究違約責(zé)任時(shí)，對(duì)方反主張撤銷合同，后經(jīng)仲裁或訴訟，合同被撤銷的，當(dāng)然也就不存在預(yù)期違約。反之，一方當(dāng)事人主張預(yù)期違約，另一方并未主張撤銷合同，那么就應(yīng)承認(rèn)預(yù)期違約的存在。因?yàn)榭沙蜂N合同在撤銷之前其效力是相對(duì)確定的，對(duì)雙方當(dāng)事人仍有約束力，只是在撤銷之后才自始無效，這里關(guān)鍵取決于合同當(dāng)事人，撤銷權(quán)是當(dāng)事人的一種權(quán)利，他可以主張，也可以放棄，且行使撤銷權(quán)有法定時(shí)間規(guī)定，合同法第75條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。”合同法第55條規(guī)定“具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)”，該撤銷權(quán)消滅。如果雙方當(dāng)事人都沒有主張行使撤銷權(quán)，說明其都承認(rèn)合同的效力，那就應(yīng)受合同的約束，當(dāng)然存在預(yù)期違約的問題。（4）一方主張對(duì)方預(yù)期違約，請(qǐng)求追究違約責(zé)任時(shí)間是在合同履行期屆滿之前，并由其承擔(dān)舉證責(zé)任。（5）預(yù)期違約是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是主觀臆斷，必須是一方明確表示，即明示預(yù)期違約，或自己行為明確表明，即默示預(yù)期違約。

　　所謂明示預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人在合同有效成立后合同履行期限屆滿之前，明確告訴對(duì)方表示不履行合同義務(wù)。這種“表示”必須是：①明確、肯定，不能摸棱兩可；②直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人，而不能向第三人或由第三人轉(zhuǎn)告；③出于當(dāng)事人本人所為，而不是由第三人所為；④不屬法定的抗辯理由，不是合同法第66條、第67條、第68條所規(guī)定的幾種情況，如果有法定的抗辯事由就不是預(yù)期違約，而是依法行使權(quán)利。所謂默示預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人在合同有效成立之后合同履行期限屆滿之前，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。這里的“表明”：①包括作為的和不作為的，如當(dāng)事人明知交貨期已臨近，卻將機(jī)器設(shè)備轉(zhuǎn)讓等，但對(duì)不作為預(yù)期違約的認(rèn)定應(yīng)十分慎重，不能主觀臆斷，濫用權(quán)利。②不履行合同包括有能力不履行和無履行能力的不能履行，即履行能力有嚴(yán)重缺陷。如：A、經(jīng)營(yíng)狀況、經(jīng)濟(jì)狀況極差，無力履行合同；B、商業(yè)信譽(yù)危機(jī)，與簽訂合同時(shí)的狀況反差極大；C、負(fù)債累累，資不抵債，或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)；D、無任何履約合同的準(zhǔn)備和行動(dòng)等等。③要有確切的證據(jù)，舉證責(zé)任在主張權(quán)利一方。

　　三、違約責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)

　　違約責(zé)任的構(gòu)成要件在理論界歷來存有爭(zhēng)議，主要有三種觀點(diǎn)：一是兩要件說，即合同必須是依法成立的有效合同，一方或雙方當(dāng)事人有實(shí)際存在的違約行為；二是三要件說，即必須是有效合同，當(dāng)事人有違約行為，當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)，如有不可歸責(zé)當(dāng)事人的原因不構(gòu)成違約；三是四要件說，即除上述三要件外加上損害事實(shí)與違約行為之間有因果關(guān)系，爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于當(dāng)事人主觀上是否必須有過錯(cuò)。這次通過的合同法第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。這里法條并未將當(dāng)事人有過錯(cuò)作為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。對(duì)比原經(jīng)濟(jì)合同法第29條“由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任；如屬雙方的過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任”的規(guī)定，顯而易見二者有以下幾點(diǎn)區(qū)別：①違約責(zé)任的歸責(zé)原則不同，合同法未規(guī)定違約人必須有過錯(cuò)，堅(jiān)持了嚴(yán)格責(zé)任原則，而經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定違約人必須有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，堅(jiān)持了過錯(cuò)責(zé)任原則。②承擔(dān)違約責(zé)任方式不同，合同法將繼續(xù)履行或者采取補(bǔ)救措施、承擔(dān)賠償責(zé)任等違約責(zé)任是并列適用，中間用的“或者”兩字，強(qiáng)調(diào)了實(shí)際履行原則，而經(jīng)濟(jì)合同法只是籠統(tǒng)地規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，未強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則。③不適當(dāng)履行的表述不同，合同法表述為“履行合同義務(wù)不符合約定的”，這包括的范圍較廣，實(shí)踐中比較好操作，而經(jīng)濟(jì)合同法表述為“不完全履行”，較難理解和把握。

　　這次通過的合同法，在違約責(zé)任上堅(jiān)持了嚴(yán)格責(zé)任原則，這既適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也可以增強(qiáng)人們的社會(huì)責(zé)任感，強(qiáng)化人們的公益心，減少社會(huì)損失。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從某種意義上說就是契約經(jīng)濟(jì)，契約是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的工具，它契合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，反映并加強(qiáng)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。嚴(yán)肅合同的效力，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也更符合公平原則。如果一味堅(jiān)持過錯(cuò)原則，使那些因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而遭到損害的受害人不能得到相應(yīng)的賠償，也顯然是有失公平的，因?yàn)殡m然違約方無過錯(cuò)，但受害方更無過錯(cuò)。所謂嚴(yán)格責(zé)任原則，是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，不論其主觀上有無過錯(cuò)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。它具有以下特征：①當(dāng)事人有不履行或履行義務(wù)不符約定的事實(shí)；②不履約行為給對(duì)方造成或可能造成損害，二者之間具有因果關(guān)系；③不論違約方主觀上是否有過錯(cuò)，均不影響違約責(zé)任的成立；④這種責(zé)任不因當(dāng)事人的約定而成立，而是根據(jù)合同法的規(guī)定，是一種法定的民事責(zé)任。但根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定在堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任的同時(shí)，對(duì)以下幾種情況例外，仍按過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)和分擔(dān)。

　　1.不可抗力的部分免責(zé)。合同法第117條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。從“遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”的規(guī)定看，仍然堅(jiān)持的是嚴(yán)格責(zé)任，因?yàn)椴宦募s或履約不符合約定的事實(shí)是發(fā)生在不可抗力發(fā)生之前，應(yīng)按照107條嚴(yán)格責(zé)任追究其違約責(zé)任，但從“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”的規(guī)定，這免除的部分顯然是根據(jù)過錯(cuò)來確定責(zé)任的。

　　2.租賃合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第231條規(guī)定“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以請(qǐng)求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同”。法條在這里采取了過錯(cuò)責(zé)任原則，而不是堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任，也就是說租賃物毀損、滅失，承租人沒有過錯(cuò)的，可以不承擔(dān)違約責(zé)任；如果承租人有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然這里也許還有一個(gè)侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問題。

　　3.旅客運(yùn)輸合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第303條規(guī)定“在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失的，承運(yùn)人有過錯(cuò)的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。法條在這里也明確承運(yùn)人的過錯(cuò)是承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提，全錯(cuò)全承擔(dān)，部分錯(cuò)部分承擔(dān)，只有沒有過錯(cuò)才能免責(zé)。

　　4.貨物運(yùn)輸合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第311條規(guī)定“承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是由于不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。這里法條首先肯定的是嚴(yán)格責(zé)任，也就是說運(yùn)輸過程中的貨物毀損、滅失，由承運(yùn)人承擔(dān)，但由于不可抗力，貨物本身的自然、合理損耗及當(dāng)事人自己的過錯(cuò)造成的，就不承擔(dān)責(zé)任，顯然又是按照其主觀過錯(cuò)歸責(zé)和分擔(dān)的。

　　5.保管合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第374條規(guī)定“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。這里的“保管不善”和“重大過失”的規(guī)定就是堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，保管人承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是主觀上有過錯(cuò)，如果保管人已盡到妥善保管的義務(wù)，保管物的毀損、滅失是因意外事件所致，保管人可免除或減輕賠償責(zé)任。

　　6.倉儲(chǔ)合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第394條規(guī)定“儲(chǔ)存期間，因保管人保管不善造成倉儲(chǔ)物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。倉儲(chǔ)保管人承擔(dān)責(zé)任的前提也是“保管不善”的過錯(cuò)，反之就可不承擔(dān)責(zé)任。

　　7.委托合同的責(zé)任分擔(dān)。合同法第406條規(guī)定“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以請(qǐng)求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以請(qǐng)求賠償損失”。這里明確規(guī)定受托人有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任，無償?shù)氖芡腥思词挂话愕倪^失也不承擔(dān)責(zé)任。

　　四、履約的抗辯權(quán)

　　從上可見，我國合同法關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔的原則，也就是說合同一旦依法成立，當(dāng)事人必須自覺履行合同約定的義務(wù)，一旦違約就要承擔(dān)違約責(zé)任。但合同法在第四章第66條、第67條、第68條分別對(duì)以下幾種情況作出了當(dāng)事人享有抗辯權(quán)。

　　1.同時(shí)履行抗辯權(quán)

　　合同法第66條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履約。一方在對(duì)方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。所謂互負(fù)義務(wù)，是指雙方所負(fù)的債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)或牽聯(lián)關(guān)系，即雙方履行的義務(wù)之間價(jià)值相當(dāng)，但并非一定等價(jià)。從法條可見雙務(wù)合同的當(dāng)事人在上述兩種情況下可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。所謂同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指在互負(fù)債務(wù)的雙務(wù)合同中，任何一方在對(duì)方履行義務(wù)前均有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)。簡(jiǎn)言之“一手交錢，才一手交貨”。這一制度早在1804年的法國民法典就有雛形，該法典第1612條規(guī)定“如買受人未支付價(jià)金，且出賣人并未同意延期支付時(shí)，出賣人不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)”。而1896年的德國民法典第326條就明確規(guī)定“因雙方契約而負(fù)擔(dān)債務(wù)者，在他方當(dāng)事人未為對(duì)待給付之前，得拒絕自己的給付；但自己有先為給付的義務(wù)者，不在此限”。同時(shí)履行抗辯權(quán)具有以下特征。（1）履行義務(wù)的同時(shí)性，即雙務(wù)合同的當(dāng)事人依約應(yīng)履行義務(wù)的時(shí)間并無先后之分，履行順序是同時(shí)的，如果合同中約定一方得先履行，另一方為后履行的，就不享有此種抗辯權(quán)。（2）雙方義務(wù)的依賴性，即雙方所履行的義務(wù)具有牽聯(lián)，一方的權(quán)利以另一方的義務(wù)為前提，雙方的權(quán)利義務(wù)從一開始就互為條件。如果雙方的義務(wù)均為各自獨(dú)立的，就不享有此抗辯權(quán)。如甲與乙簽訂了遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，雖然也有雙務(wù)合同的性質(zhì)，但雙方的義務(wù)是各自獨(dú)立的，不存在依賴和牽聯(lián)。（3）雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)價(jià)性，即雙方所履行的義務(wù)均有對(duì)待給付的性質(zhì)，且是對(duì)價(jià)的。如果有一方的義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性質(zhì)，就不具有此種抗辯權(quán)。（4）行使權(quán)利的被動(dòng)性和善意性，即行使抗辯權(quán)的一方必須在對(duì)方未履行義務(wù)之后才能行使，且主觀上無過錯(cuò)，如果對(duì)方已經(jīng)履行或開始履行了，就不能行使。

　　實(shí)踐中，行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)應(yīng)注意：（1）雙方互負(fù)的債務(wù)均已到清償期，如果未到清償期的不能行使。（2）同時(shí)履行抗辯權(quán)是一種對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求履行權(quán)的抗辯，實(shí)質(zhì)上是一種延期抗辯權(quán)，而不能消滅對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)，更不能直接產(chǎn)生向?qū)Ψ剿髻r的法律后果。（3）當(dāng)一方行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，合同對(duì)其仍然有約束力并不能導(dǎo)致合同當(dāng)然解除，應(yīng)履行的約定或法定義務(wù)不會(huì)歸于消失。（4）只能對(duì)主債務(wù)行使抗辯，而不能針對(duì)對(duì)附隨義務(wù)抗辯。所謂附隨義務(wù)，是指當(dāng)事人之間雖無明確約定，基于誠實(shí)信用原則，為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。如合同法第60條第2款規(guī)定的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”在一般情況下一方當(dāng)事人不履行附隨義務(wù)時(shí)，對(duì)方不能行使抗辯權(quán)，但對(duì)那些合同有約定的，且法律有規(guī)定的附隨義務(wù)，在一方不履約時(shí)，對(duì)方可以行使抗辯權(quán)。如合同法第351條、第352條規(guī)定“違反約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。法條針對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性，對(duì)保密的附隨義務(wù)的重要性作出了特別規(guī)定，故筆者認(rèn)為一方當(dāng)事人不履行這種附隨義務(wù)時(shí)，對(duì)方可以行使抗辯權(quán)。（5）行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的一方負(fù)有舉證責(zé)任，但只要證明對(duì)方?jīng)]有履行義務(wù)就可，不必證明自己已經(jīng)履行了義務(wù)。（6）一方已履行了部分義務(wù)，對(duì)方只能就未履行部分行使抗辯權(quán)，而不能就全部進(jìn)行抗辯，否則就構(gòu)成違約。（7）行使同時(shí)履行抗辯權(quán)不同于雙方違約，行使抗辯權(quán)，一方不構(gòu)成違約，但對(duì)那些各自獨(dú)立的，沒有牽聯(lián)和對(duì)價(jià)的雙務(wù)合同，當(dāng)事人分別違背了自己的合同義務(wù)，應(yīng)依照合同法第120條規(guī)定，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　2.后履行抗辯權(quán)

　　合同法第67條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求”。法條賦予后履行一方在兩種情況下享有拒絕履行抗辯權(quán)。這種拒絕抗辯權(quán)在大陸法的法國、德國民法典中未有先例，但在后來的《國際商事合同通則》中已經(jīng)確立，該通則第7.1.3條（2）規(guī)定“凡當(dāng)事人各方應(yīng)相繼履行合同義務(wù)的，后履行的一方當(dāng)事人可在先行履行的一方當(dāng)事人完成履行之前拒絕履行”。

　　后履行抗辯權(quán)具有以下特征：（1）必須是雙務(wù)合同，有明確的履行順序，且這種履行的先后順序必須在合同中約定，而不是憑當(dāng)事人事后的意見，如果在合同中未約定或約定不明確的應(yīng)視為無先后履行順序，當(dāng)事人也就不享有后履行抗辯權(quán)。（2）必須先履行義務(wù)一方有違約行為，即未履行或不適當(dāng)履行的事實(shí)。如果先履行一方已部分履行合同義務(wù)，后履行一方能否以不適當(dāng)履行為由行使后履行抗辯權(quán)？筆者認(rèn)為應(yīng)本著誠信、公平原則區(qū)別對(duì)待，如果部分履行對(duì)另一方并不損害，且有利益的，后履行一方應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)，也不能行使后履行抗辯權(quán)；如果部分履行對(duì)另一方毫無意義甚至損害其利益，后履行一方可以行使拒絕履行抗辯權(quán)，因該法條后半部“先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求”的規(guī)定，其中“相應(yīng)”就是與其利益相對(duì)應(yīng)。（3）后履行抗辯權(quán)也是對(duì)對(duì)方履行請(qǐng)求的一種抗辯，不產(chǎn)生解除合同的法律后果，其目的在于促使先履行一方依約履行義務(wù)，而產(chǎn)生后履行一方可延期至先履行一方履行義務(wù)之后再履行之后果，避免造成不應(yīng)有的損失。（4）后履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)雖然都產(chǎn)生于有先后履行順序的雙務(wù)合同中，但兩者有著明顯的區(qū)別：A行使權(quán)利的主體不同，前者為后履行義務(wù)一方，后者為先履行義務(wù)一方；B行使權(quán)利的法定條件不同，前者只要先履行義務(wù)一方未履行義務(wù)就可提起，而后者提起的條件必須符合法定的條件，即合同法第68條所規(guī)定的四種情況。C法律后果不同，前者可產(chǎn)生延期履行的后果，不會(huì)必然產(chǎn)生解除合同的法律后果，而后者可先中止履行，如后履行一方未能提供擔(dān)保，守約方即中止履行一方可以解除合同。

　　3.不安抗辯權(quán)

　　合同法第68條明確賦予先履行義務(wù)一方在法定事由前提下可中止履行合同義務(wù)的不安抗辯權(quán)，以充分保護(hù)自己的合法權(quán)益。所謂不安抗辯權(quán)，是指有先后履行順序的雙務(wù)合同中，先履行給付義務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人在簽訂合同后財(cái)產(chǎn)狀況惡化，明顯難以履行給付對(duì)價(jià)義務(wù)時(shí)，有權(quán)中止履行義務(wù)的法律制度。它彌補(bǔ)了拒絕履行抗辯權(quán)的不足，充分體現(xiàn)了法律所追求的公平原則，較好地平衡了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，使社會(huì)損失降低到較小的程度，有效地發(fā)揮其社會(huì)效益。

　　不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約有相似之處，但兩者有明顯的區(qū)別，主要有：（1）兩者的性質(zhì)不同，前者為合同履行過程中的一種抗辯權(quán)，是針對(duì)對(duì)方提出履行合同的請(qǐng)求的一種抗辯，中止履行是一種補(bǔ)救措施，而不是違約責(zé)任，二者并不能等同，所以把它放在合同的履行一章中，而后者是合同履行期屆滿前的一種預(yù)期違約行為，是違約責(zé)任的一種形態(tài)，所以放在違約責(zé)任一章中。（2）兩者的前提條件不同，前者只能產(chǎn)生于有先后履行順序的雙務(wù)合同中，而后者不論有無履行順序的雙務(wù)合同中均可產(chǎn)生。（3）兩者行使權(quán)利的主體不同，前者只限于先履行義務(wù)的一方享有，而后者雙方均可因?qū)Ψ筋A(yù)期違約而主張權(quán)利，請(qǐng)求追究對(duì)方的違約責(zé)任。（4）兩者的法律依據(jù)不同，前者行使權(quán)利的法定事由是合同法68條明確規(guī)定的四種情況，而后者主張權(quán)利的事由法條未作列舉，對(duì)于明示的預(yù)期違約只要對(duì)方當(dāng)事人明確表示不履行義務(wù)就可主張權(quán)利；默示的預(yù)期違約的事由雖然可參照68條規(guī)定，但畢竟不屬法定要件。（5）兩者的法律后果不同，前者必須先采取中止履行義務(wù)的補(bǔ)救措施，不能直接追究對(duì)方的違約責(zé)任，而后者可直接追究對(duì)方的違約責(zé)任。

　　行使不安抗辯權(quán)的條件：（1）后履行義務(wù)一方的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，這是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。所謂惡化，根據(jù)辭海的解釋即為壞也，也就是說經(jīng)營(yíng)狀況不斷變壞，如資不抵債、破產(chǎn)等。且法條規(guī)定必須達(dá)到嚴(yán)重的程度，而不是指一般的虧損或短期的資金拮據(jù)。（2）后履行義務(wù)一方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、逃避債務(wù)的行為。從上述行為可看出當(dāng)事人已無履行合同的誠意，如不行使不安抗辯權(quán)，先于給付一方勢(shì)必處于極端不利的地位。（3）后履行一方嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)，即嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則，使人難以相信其能履行合同義務(wù)，（4）后履行義務(wù)一方有其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力情形的。如當(dāng)事人撤銷、分立等等。（5）行使抗辯權(quán)一方必須提供確切證據(jù)，這里的“確切”既有量的概念，也有質(zhì)的概念，而不是憑主觀想像、推理。為了避免權(quán)利濫用，導(dǎo)致交易不安全，影響合同的嚴(yán)肅性，建議盡快作出立法解釋或司法解釋。

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