(江蘇省高級人民法院審判委員會第52次會議討論通過)

為規范全省法院在審理知識產權案件過程中對定額賠償辦法的適用，統一執法標準，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律、法規及相關司法解釋的規定，結合我省審判實踐，制定如下指導意見：

一、適用條件

第一條　原告以因侵權所受到的損失或者被告因侵權所獲得的利益要求損害賠償，但其所受到的損失或被告獲得的利益難以確定的，可以直接適用定額賠償辦法確定賠償數額。

第二條　原告起訴時請求適用定額賠償辦法，或者在一審法庭辯論終結前請求適用定額賠償辦法計算賠償數額的，應當準許。

原告請求適用定額賠償辦法，被告以其他賠償方法抗辯的，法院應當進行審查。被告抗辯主張不能成立，但其提供的有一定依據的計算賠償數額的方法或結果可以作為確定賠償數額的參考因素。

第三條　原告同時請求按因侵權所受到的損失或被告因侵權所獲得的利益和定額賠償辦法計算賠償數額的，應當首先審查原告受到的損失或被告獲得的利益；原告受到的損失或被告獲得利益難以確定的，可以按照定額賠償辦法確定賠償數額。

第四條　原告請求按被告因侵權所獲得的利益計算賠償數額，并申請保全被告的財務賬冊等證據，當事人對證據保全取得的財務賬冊等證據無異議，且通過審計確定了被告所獲得的利益額，如原告再要求按定額賠償辦法確定賠償數額的，一般不予準許。

人民法院未保全到被告的財務賬冊等證據，或者保全到的證據未被采信的，可以按照定額賠償辦法確定賠償數額，但有本意見第五條規定的情形除外。

第五條　原告要求按被告因侵權所獲得的利益計算賠償數額，并提供被告在廣告宣傳、行業協會報告等相關資料中記載的銷售、獲利情況，或者有其他初步證據能夠支持其訴訟請求，或者有證據證明被告持有其獲利的相關證據但拒絕提供，或者因被告的原因致使其提供的證據不能被采信的，不應當適用定額賠償辦法確定賠償數額，可以直接支持原告的訴訟請求。

二、參考因素

（一）一般規定

第六條　適用定額賠償辦法時，應當根據以下因素綜合確定賠償數額：

1、知識產權的種類；

2、侵權行為的性質、持續時間、范圍、后果等；

3、原告可能遭受的損失、被告可能獲得的利益；

4、合理的轉讓費、許可使用費等收益、報酬；

5、被告的過錯程度；

6、被告有無侵權史；

7、被告有無對權利人侵權判決未予執行或完整執行的記錄；

8、其他應當考慮的因素。

原告應當對以上因素承擔初步舉證責任。

第七條　原告因侵權行為受到商業信譽損失的，可以將商業信譽損失作為確定賠償數額的因素。

作為自然人的原告因侵權行為受到精神損害的，可以根據其請求在定額賠償額之外確定其精神損害的賠償數額。

第八條　因個案具體情況不判決銷毀涉案侵權產品較為合理的，可以視情況增加定額賠償的數額。

（二）具體規定

第九條　審理著作權侵權糾紛案件，可以根據以下因素按照國家規定稿酬或版稅標準的2至8倍綜合確定賠償數額：

1、被侵權作品的獨創性程度、知名度和市場影響力；

2、作者的知名度；

3、作品受侵權部分在作品整體中的地位和作用。

商業性使用作品的，可以參考市場因素綜合確定賠償數額。

第十條　產品部件構成專利侵權的，在確定賠償數額時，應當考慮該部件在整個產品中所起的作用。體現成品的技術功能和效果的關鍵部件侵犯他人專利權的，可以參考整個產品的利潤并結合其他因素合理確定賠償數額。在整個產品中只起輔助性作用的一般零部件侵犯他人專利權的，可以參照該部件本身的價值及其在實現整個產品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數額。

第十一條　包裝物侵犯他人外觀設計專利權、知名商品特有的包裝裝潢專有權、著作權、商標專用權等權利的，一般應當參照該包裝物本身的價值及其在實現被包裝產品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數額。包裝物如果系吸引一般消費者購買該產品的主要因素，并且與被包裝產品在銷售時不可分離的，可以參照被包裝產品的利潤合理確定賠償數額。

第十二條　原告在一案中以其多項專利權被侵害起訴同一被告，但只要求在一個最高限額以內綜合確定賠償數額，在審理過程中，因部分專利權被宣告無效，或被告實施的行為被認定對原告部分專利權不構成侵犯的，可以酌情減少定額賠償數額。

第十三條　因被告侵權行為導致權利人商業秘密被公開的，應當結合該項商業秘密的研究開發成本、競爭優勢情況、實施收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定賠償數額。

第十四條　因散布虛假信息，損害不特定多數同業經營者商業信譽、商品聲譽而引發的訴訟，應當考慮存在其他受害人等因素合理確定賠償數額。

三、存在數項權利或數個侵權行為時定額賠償辦法的適用

第十五條　適用定額賠償辦法一般應當以每項具體權利作為計算單位。

第十六條　在權利發生競合時，原告以其多項權利受到侵害提起訴訟，經審判人員釋明后，以其選擇的一項權利作為計算單位確定賠償數額；原告不作出選擇的，以對其最為有利的一項權利作為計算單位確定賠償數額。

第十七條　在同一訴訟中，被告生產、銷售的多種類型產品侵犯他人一項專利權的，可以以每一類產品分別確定賠償數額。

四、訴訟期間持續侵權的損害賠償

第十八條　侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償數額請求且提供相應證據的，可以在增加后的賠償總額范圍內確定賠償數額。

在二審程序中，原告就持續侵權提出增加賠償數額的，二審法院可以根據當事人自愿的原則予以調解；調解不成的，一般可以就賠償數額予以加判。

兩次酌定賠償的總額超過50萬元的，比照本意見第二十三條規定處理。

五、合理費用的確定與適用

第十九條　因制止侵權行為所支付的合理費用，包括：

1、公證費；

2、調查取證費；

3、咨詢費、檔案查詢費、翻譯費；

4、交通費、住宿費；

5、材料印制費；

6、律師代理費；

7、原告為制止侵權行為支付的其他合理費用。

對上述費用的合理性、必要性和關聯性應當進行審查。

第二十條　合理費用可以在定額賠償數額以外確定。

第二十一條　在相關聯的案件中，對于原告為制止侵權行為而共同支付的合理費用，已在其他案件中確定或考慮過的不再重復計算。

第二十二條　原告要求支付律師代理費的，可以參考國家司法行政部門規定的律師收費標準、實際判賠額和請求賠償額的比例等因素合理酌定。