職工《勞動(dòng)合同法》維權(quán)十大攻略

來源：北京勞動(dòng)就業(yè)報(bào)
　　《勞動(dòng)合同法》將于2008年1月1日正式實(shí)施，實(shí)施前，很多用人單位開始制定各種各樣的對(duì)策和方案。于是，有企業(yè)突擊大量裁員，有企業(yè)修訂原來的勞動(dòng)合同，更有企業(yè)趕在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，針對(duì)該法制定新的勞動(dòng)合同來應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》中的遺漏和缺憾，爭(zhēng)取在新法實(shí)施前簽約、履行。本報(bào)記者以企業(yè)的“應(yīng)對(duì)”為靶子，采訪了北京上德律師事務(wù)所合伙人、北京人力資源法律網(wǎng)首席律師梁楓，請(qǐng)他給廣大的勞動(dòng)者提個(gè)醒，以便能夠在將來的《勞動(dòng)合同法》背景下更好地維護(hù)自己的權(quán)益。
　　(一)
　　記者：建立勞動(dòng)關(guān)系之后，哪些情況用人單位可以不簽訂書面勞動(dòng)合同
　　梁楓：《勞動(dòng)合同法》出于保護(hù)勞動(dòng)者利益和方便解決爭(zhēng)議的考慮，非常強(qiáng)調(diào)訂立書面勞動(dòng)合同，并設(shè)置了兩種懲罰。但是，對(duì)于每日工作不超過4小時(shí)，每周工作不超過24小時(shí)的非全日制用工，用人單位可以與其訂立口頭勞動(dòng)合同，不受上述條件限制。
　　因此，對(duì)于企業(yè)來說，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系之后，為了規(guī)避簽訂書面勞動(dòng)合同，如果聲稱與勞動(dòng)者建立的不是全日制的勞動(dòng)關(guān)系，而是非全日制用工，就可以與勞動(dòng)者訂立口頭勞動(dòng)合同。此外，用人單位還可以認(rèn)為未與勞動(dòng)者建立“勞動(dòng)關(guān)系”而是“勞務(wù)關(guān)系”，從而逃避《勞動(dòng)合同法》的約束和管轄。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　判斷自己與用人單位之間的關(guān)系：是否確無勞動(dòng)關(guān)系是否確為全日制用工下的勞動(dòng)關(guān)系如果回答是肯定的，則用人單位就必須與勞動(dòng)者簽訂書面的勞動(dòng)合同。

　　(二)
　　記者：用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者不誠(chéng)實(shí)，是否可以“欺詐”之名表示合同無效
　　梁楓：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害。但同時(shí)，也規(guī)定用人單位也有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者對(duì)于涉及到簽訂勞動(dòng)合同的自身基本情況、就業(yè)經(jīng)歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實(shí)說明的義務(wù)。現(xiàn)實(shí)生活中，如果出現(xiàn)勞動(dòng)者以欺詐手段與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的情況，用人單位不僅可以此為由解除勞動(dòng)合同，甚至還可能會(huì)以此申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)定該合同基于勞動(dòng)者欺詐而無效。
　 【勞動(dòng)者對(duì)策】
　以誠(chéng)信為本，保證自身學(xué)歷、專業(yè)資格等基本情況真實(shí)，方可贏在最后。

　　(三)
　　記者：是否一切規(guī)章制度都可以作為勞動(dòng)合同的附件
　　梁楓：首先，用人單位基于用人自主權(quán)及管理上的需要，可以制定一定的規(guī)章制度，來對(duì)員工進(jìn)行管理和規(guī)范;其次，如果規(guī)章制度依照法定程序制定，具有法律意義上的規(guī)章制度的法律效力，不僅可以勞動(dòng)合同的附件，與勞動(dòng)合同具有同等法律效力;而且，即使不作為勞動(dòng)合同的附件，仍然可以作為用人單位管理上的依據(jù)，甚至成為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、訴訟中的證據(jù)。因此，這里的關(guān)鍵是，什么樣的規(guī)章制度才是有效的
　　《勞動(dòng)合同法》特別規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。而且，規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模€有權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　用人單位通過上述程序制定規(guī)章制度之后，必須以公開方式向全體勞動(dòng)者進(jìn)行公示，或者通過其他確保勞動(dòng)者獲悉的方式予以告知。只有這樣才具有法律效力。

　　(四)
　　記者：法律對(duì)于用人單位約定試用期有哪些限制
　　梁楓：由于試用期與正式錄用期間的工資差別，導(dǎo)致很多單位都愿意與勞動(dòng)者約定比較長(zhǎng)的試用期，來盡可能地減少工資成本。
　　《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之前，《勞動(dòng)法》規(guī)定，試用期最長(zhǎng)不超過6個(gè)月，導(dǎo)致很多單位，不論勞動(dòng)合同期限有多長(zhǎng)，都可以規(guī)定試用期，甚至哪怕只有一年的勞動(dòng)合同，試用期也有三五個(gè)月。《勞動(dòng)合同法》則根據(jù)勞動(dòng)合同的期限不同，分別設(shè)定不同期限的試用期，使試用期制度更加趨于合理。此外，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了在一些特殊情況下，不得規(guī)定試用期。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　勞動(dòng)者必須清楚與用人單位簽訂不同期限勞動(dòng)合同的分別相對(duì)應(yīng)的試用期的最長(zhǎng)期限;而且還需知道，在哪些情況下，用人單位不能與勞動(dòng)者約定試用期。

　　(五)
　　記者：用人單位逃避與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情況是否進(jìn)一步得到了限制
　　梁楓：根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同需要有具備以下三個(gè)條件：(1)勞動(dòng)者連續(xù)工作十年;(2)雙方同意續(xù)簽;(3)勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。現(xiàn)實(shí)生活中，在勞動(dòng)者連續(xù)工作十年以后，當(dāng)提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，單位往往會(huì)說，“我根本不同不同意與你續(xù)簽”，導(dǎo)致合同無法簽訂。
　　而在《勞動(dòng)合同法》中則取消了“雙方同意續(xù)簽”這一條件，即符合條件的情況下，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，則就必須簽訂，而不管用人單位是否同意續(xù)簽這一前提。此外，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同，可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，則就必須簽訂。

　　(六)
　　記者：與《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》取消了勞動(dòng)合同的部分“必備條款”，是否意味著勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)減弱了
　　梁楓：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人依法約定的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。為了規(guī)范勞動(dòng)合同條款，使一些重要內(nèi)容能夠被約定，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了勞動(dòng)合同至少應(yīng)當(dāng)具備必備條款。與《勞動(dòng)法》的規(guī)定相比，《勞動(dòng)合同法》刪減了以下內(nèi)容：(1)取消了勞動(dòng)紀(jì)律條款。(2)取消了勞動(dòng)合同終止的條件條款。(3)取消了違反勞動(dòng)合同的責(zé)任條款。由此，可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同部分“必備條款”予以刪減，其所刪減的內(nèi)容正是容易對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益引發(fā)不利的內(nèi)容，從一定程度上是制約了用人單位的權(quán)利，從而在事實(shí)上反而加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　在《勞動(dòng)合同法》刪去勞動(dòng)合同的部分必備條款的同時(shí)，也增加了其他必備條款的內(nèi)容，從另外一個(gè)側(cè)面更加注重保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

　　(七)
　　記者：勞動(dòng)合同期限屆滿而終止，單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎
　　梁楓：根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)，一般需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而在終止勞動(dòng)合同時(shí)，一般不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位訂立短期勞動(dòng)合同并終止與訂立長(zhǎng)期勞動(dòng)合同并解除相比，可以減少解雇成本。
　　而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，不論是因固定期限勞動(dòng)合同期滿終止的，還是由于用人單位被依法宣告破產(chǎn)，或者用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，而終止勞動(dòng)合同的，都應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，除非當(dāng)合同期滿時(shí)，用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂。
　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　勞動(dòng)者固定期限勞動(dòng)合同期滿終止也應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　(八)
　　記者：作為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的“工資”指的是基本工資還是所有收入
　　梁楓：《勞動(dòng)合同法》中，詳細(xì)規(guī)定了在哪些情況下用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，比如當(dāng)用人單位解除合同時(shí)、當(dāng)勞動(dòng)者解除合同時(shí)、當(dāng)勞動(dòng)合同終止時(shí)，等等，不一而足。
　　然而，很多用人單位對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付，卻往往有不同的做法。在現(xiàn)實(shí)生活中，很多單位對(duì)與勞動(dòng)者的工資收入中往往以“基本工資”為基數(shù)，細(xì)分不同的構(gòu)成。因此，在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，以基本工資為基數(shù)支付和以工資總收入為基數(shù)支付相比，會(huì)存在較大的差異。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　 勞動(dòng)者應(yīng)該懂得，作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)的“工資”應(yīng)不僅僅限于“基本工資”。

　　(九)
　　記者：什么情況下勞動(dòng)者無需支付“培訓(xùn)費(fèi)”，用人單位不得約定服務(wù)期
　　梁楓：按照《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國(guó)家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)本單位實(shí)際，有計(jì)劃地對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。因此，在這種情況下的培訓(xùn)，用人單位自身擁有專門的經(jīng)費(fèi)，勞動(dòng)者是無需支付培訓(xùn)費(fèi)的。
　　而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，只有在用人單位在國(guó)家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外，專門提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，方可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。在這種情況下，用人單位可以與勞動(dòng)者通過簽訂培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議的方式，約定勞動(dòng)者在接受該培訓(xùn)后，應(yīng)有一定期限的服務(wù)期;如果服務(wù)期未滿而辭職時(shí)，應(yīng)支付違約金。現(xiàn)實(shí)生活中，該違約金往往即當(dāng)初用人單位為此支付的培訓(xùn)費(fèi)用，因此，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用;而且，如勞動(dòng)者違約時(shí)，其所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　對(duì)于勞動(dòng)者來說，必須認(rèn)真區(qū)別對(duì)待上述不同情況，才能從而更好地維護(hù)自己的權(quán)益。

　　(十)
　　記者：法律對(duì)“競(jìng)業(yè)限制”有什么限制
　　梁楓：《勞動(dòng)合同法》對(duì)于基于勞動(dòng)者需其所知悉、掌握的用人單位的商業(yè)秘密，予以保守秘密的義務(wù)，規(guī)定了用人單位可以對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行“競(jìng)業(yè)限制”，即用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
　　【勞動(dòng)者對(duì)策】
　　“競(jìng)業(yè)限制”的實(shí)行必須符合兩個(gè)條件：僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員;期限最長(zhǎng)不得超過二年。