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寧波
經濟補償與繼續履行合同可否同時主張
經濟補償與繼續履行合同可否同時主張
二者是選擇關系，不可同時主張。
2009年，沈*到某科貿公司擔任業務工程師一職，從事公司銷售產品的設備維護、產口調試工作。不久前，他的一位同鄉給他介紹了一個兼職的機會。原來，同鄉所在的公司正在上馬一個大工程，需要專業的工程師。正好沈*有這方面的經驗，于是他答應每個周末到同鄉的這個工程上幫忙。沈*在外兼職的事很快被公司發現。公司認為，沈*在沒有公司書面允許且沒有向公司匯報的情況下，到別的公司兼職，嚴重違反公司的規章制度，決定解除與沈*的勞動合同。
沈*很憤怒，以公司未向其公示公司規章制度，解除勞動合同屬于違法解除為由，要求公司按照法律規定支付經濟補償，并恢復其工作崗位。
沈*的仲裁請示是不是合理呢?
根據《勞動合同法》第39條的規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度或者勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同并無須支付任何經濟補償。根據《勞動合同法》第4條的規定，用人單位應當依建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
本案中，首先，沈*的兼職行為都是發生在雙休日。從事實上看，很難判斷沈*的行為嚴重影響了原單位的工作，除非原單位能夠對此充分舉證。同時，原單位在獲知此事后，并未盡到提示、勸導的義務就直接解除沈*的勞動合同，甚為不妥。其次，即使公司有相關制度規定員工在職期間不得兼職，如果沒有向員工本人公示告知該項制度，那么公司解除勞動合同的行為也會被認為是違法的。
本案的關鍵是，沈*一方面要求公司依法支付經濟補償，又要求繼續履行原勞動合同，這在法理上明顯屬于相互矛盾的請求。因為根據《勞動合同法》第48條的規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金。可見，兩種請求在法律上是選擇的關系，而非并列的關系。
建議企業在勞動合同中約定或者在規章制度中規定，員工兼職須向公司備案，員工沒有備案屬于嚴重違反企業規章制度。這樣一來，如果確實發現員工兼職，就可以此為依據解除勞動合同;如果員工備案，則公司可以根據情況向員工提出改正意見。
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