當今社會發展迅速，很多中小型企業很多時候因為資金問題不到位導致資金鏈中斷，我們知道中小型企業融資是有一定的難度的，因此很多人走上了非法集資的道路。那么，非法集資的定性依據是如何界定的?下面就由小編為大家解釋一下相關內容，供大家參考學習。

非法集資的定性依據是如何界定的?

在如此嚴厲的法律懲罰風險下，目前非法集資活動仍愈演愈烈，屢禁不止，這既可歸咎于民營中小企業難以從正規金融體系獲得融資的原因，又與現行非法集資的認定標準有失準確、用規制間接融資的手段處理直接融資問題不無干系。考慮民間直接融資的正當需求，以直接融資的視角來判斷集資行為是否非法，應從保護投資者的目的出發，則界定非法集資的關鍵因素在于：其一，是否具有集資性質?其二，集資方式是否涉及社會公眾?因此，認定非法集資應同時具備以下兩個要素：

(1)具有集資性質。考察資金提供者參與集資行為是正當的投資活動，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項是否是投資活動。關于投資性質的確定，參考美國最高法院在howey案中發展出來的界定“投資合同”的標準，可主要看以下三點：

①資金提供者是否以獲取收益為目的;

②其投入的資金與他人資金是否混同;

③其收入是否主要來自于他人的努力。如曾引起社會上廣泛關注的蟻力神案，其采用的代養方式被中國人民銀行認定構成非法集資，租養方式被認定合法。但實際上兩者都是集資性質。在代養方式中，雖然是采取購買螞蟻的形式，但購買者并不需要養殖螞蟻，其購買螞蟻的目的在于期望得到蟻力神公司回購螞蟻所帶來的收益。在租養方式中，因養殖戶的目的并非為了養殖螞蟻而賺取勞務費，而是通過繳納最低1萬元保證金來獲得32.5%的投資回報。因此，用上述標準檢驗，租養方式也是集資性質，而非正常投資活動。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》顯然已經認識到這一點，將租養方式與代養方式都作為非法集資的表現行為加以列舉。

(2)募集資金方式具有公眾性。募集資金方式的公眾性涉及兩個方面，一是采取公開募集的方式還是采取私下籌資的方式;二是集資對象是不特定的社會公眾還是向特定的對象?

關于公開募集資金的標準，可參照我國證券法和國務院辦公廳的相關規定來判斷。證券法第10條第2款規定，有下列情形之一的，為公開發行：

①向不特定對象發行證券的;

②向特定對象發行證券累計超過200人的;

③法律、行政法規規定的其他發行行為。根據該條第3款規定，非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

可見，以公開方式向不特定對象或超過200人的特定對象募集資金，都會構成公開募集而涉及公眾性。國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務的有關問題的通知》(國辦發(2006)99號)規定：“嚴禁變相公開發行股票：……非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人”。該規定進一步明確非公開發行的條件：一是禁止采用任何公開勸誘方式，二是限制公開轉售，三是限制轉售后的投資者人數。因此，采用廣告、公開勸誘等任何公開方式募集資金都會導致募集資金方式的公眾性，公開轉售以及轉售后投資者人數超過200人也會導致構成公開募集資金。但是，該規定的科學性和界定標準的準確性值得懷疑，因為如嚴格根據該規定進行界定，現行通過產權交易所的交易行為就應被界定為非法集資行為，因為它采取了公開的方式轉讓非公開發行的股份，而新三板市場也有同樣的問題。因此，我國應從立法上重新考慮非公開發行的界定標準。

非法集資的表現形式

根據中國人民銀行1999年發布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》的規定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。2007年國務院法制辦將非法集資活動總結為主要包括債權、股權、商品營銷、生產經營等四大類，表現為12種類型：

(1)借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資;

(2)發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資;

(3)通過認領股份、入股分紅進行非法集資;

(4)通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資;

(5)以商品銷售與返租、回購與轉讓、發展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資;

(6)利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資;

(7)利用現代電子網絡技術構造的“虛擬”產品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經營、到期回購等方式進行非法集資;

(8)對物業、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行非法集資;

(9)以簽訂商品經銷合同等形式進行非法集資;

(10)利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資;

(11)利用互聯網設立投資基金的形式進行非法集資;

(12)利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。

現行規定對非法集資的認定一般考慮以下四個因素：

①未經有關部門依法批準，如未經批準擅自發行基金份額，未經批準公開或非公開發行公司股票、企業債券，未經批準吸收公眾資金等;

②承諾在一定期限內給出資人還本付息或投資回報。回報除以貨幣外，還可包括以實物或其他形式，如股權;

③向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;

④以合法形式掩蓋其非法集資的目的，如以商品銷售形式吸收資金。

非法集資是違反我國金融管理制度的行為，一經發現一律予以取締，投資者的損失往往無法得到法律的救濟。由于我國刑法規定的追訴起點較低，非法集資案件一般總會落入刑事案件范疇，集資者須承擔刑事責任。實際上，我國刑法并沒有“非法集資”這個罪名，非法集資的犯罪行為，實踐中一般涉及刑法中的四個罪名，即擅自發行股票、公司、企業債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經營罪。最高人民法院2010年11月22日通過的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，“違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰”，將未經依法核準擅自發行基金份額募集基金的行為歸入有“口袋罪”之稱的非法經營罪。“中國私募第一案”的黃浩案件涉及的罪名有集資詐騙罪、非法經營罪和非法吸收存款罪。

但是，根據我國證券法及國務院辦公廳的上述規定可以確定的是，向不超過200人的特定對象募集資金且未使用廣告等任何公開勸誘手段、未公開轉售、轉售后投資人數亦未超過200人，應該不會構成公開募集資金。

以上這些就是小編整理的相關內容，對于非法集資的定性依據是如何界定的相關問題上文中有提到，只有滿足各方面條件的情況下方可集資。否則就是違反了法律的規定，是會被查處的。如果你對此還有疑問或者進一步的需求，可以咨詢365相關律師。`

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