在當(dāng)事人以簽訂合同對(duì)方式簽署協(xié)議，建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，債權(quán)人為了保證債權(quán)的以實(shí)現(xiàn)，一般會(huì)要求對(duì)方有擔(dān)保人，并且簽署擔(dān)保合同。在債務(wù)人沒有能力承擔(dān)債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人需要承擔(dān)保證責(zé)任，那么，對(duì)于非法集資案件，在榮城非法集資中擔(dān)保人是否能免除擔(dān)保責(zé)任?

一、借款人構(gòu)成集資詐騙、非法集資罪，擔(dān)保人是否免除擔(dān)保責(zé)任?

《最高法院關(guān)于我國(guó)民間借糾紛案件的最新審判意見》保證合同是借貸合同的從合同，主合同債務(wù)人涉嫌犯罪并不必然導(dǎo)致保合同無效，保證人以主合同債務(wù)人涉嫌犯罪為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，在依法認(rèn)定主合同效力的前提下，確認(rèn)保證人的責(zé)任。

基于最高人民法院處理事情的基調(diào)，浙江省高級(jí)人民法院2010年內(nèi)部疑難案件答疑中指出：對(duì)于集資詐騙的，借款合同無效，擔(dān)保合同也無效;對(duì)于非法吸收公眾存款的，單個(gè)借款合同有效，擔(dān)保合同也有效。

二、擔(dān)保合同效力所隱含的問題

在一個(gè)非法集資案件中，由于擔(dān)保人的存在，使得擔(dān)保人是否需要承擔(dān)保證責(zé)任成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。加之此類案件的一個(gè)通性是，債務(wù)人(即非法集資行為人或犯罪嫌疑人、被告人)由于不能償還到期債務(wù)的本金和利息且差額巨大而最終案發(fā)，其被限制人身自由等待刑事追訴，導(dǎo)致債權(quán)人與擔(dān)保人相互角力。此時(shí)，擔(dān)保人是否需要承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任，就成為案件的焦點(diǎn)問題。

(一)擔(dān)保合同是否有效不單純只是一個(gè)民事問題，它與刑事程序和民事程序都密切相關(guān)

一直以來有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法集資行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時(shí)，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為有效;構(gòu)成集資詐騙罪時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為無效。此觀點(diǎn)也得到了一些學(xué)者、法官的支持。在非法集資案件中，擔(dān)保合同效力的具體認(rèn)定，在實(shí)務(wù)上與刑事程序所確定的罪名密切相關(guān)。因此，律師在此類案件中提供法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的法律思考便不僅僅只限于民事領(lǐng)域，其提供法律服務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)延展至刑事、民事兩個(gè)程序。這對(duì)于律師服務(wù)的效果，當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)都至關(guān)重要。

因?yàn)閭鶛?quán)人、擔(dān)保人的利益訴求往往與民事利益關(guān)系密切，卻對(duì)刑事程序的罪與刑關(guān)切不足，雙方具體的爭(zhēng)議需要法院裁判解決。因此司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)于非法集資類案件，通常以非法吸收公眾存款罪偵查終結(jié)，而人民檢察院也以此罪名審查起訴。如果當(dāng)事人不能提出有效的質(zhì)疑，一審若以非法吸收公眾存款罪定案，被告人面對(duì)罪輕的判決自然不愿上訴，于是案件進(jìn)入到民事程序，此時(shí)當(dāng)事人很難提起再審申請(qǐng)改變既定的罪名。由此可見，在刑事一審之初，律師或者當(dāng)事人能夠向公安或者檢察機(jī)關(guān)、人民法院提出恰當(dāng)?shù)睦碛?，控訴犯罪或者為被告人辯解，對(duì)于案件事實(shí)的查明，最終公平合理地解決民事糾紛意義極其重大。

涉案之初，公安機(jī)關(guān)出于偵查的時(shí)限以及取證難度考慮，通常以非法吸收公眾存款罪立案?jìng)刹?，這具有一定的合理性。因?yàn)榈綍r(shí)若發(fā)現(xiàn)有集資詐騙嫌疑，還可改變涉案罪名延長(zhǎng)偵查期限。但正因?yàn)檫@樣的司法慣例，律師以及當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)果斷及時(shí)搜集相應(yīng)證據(jù)、提出合適的控告，在刑事程序就將案件事實(shí)查清，可大大降低案件處理的風(fēng)險(xiǎn)，提高律師工作的效率和質(zhì)量。

(二)刑事程序著重對(duì)“非法占有的目的”進(jìn)行考察

從我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成來看，“非法占有的目的”是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪最為核心的要素?；诖耍痉▽?shí)踐中，非法集資類的案件往往罪名之間引發(fā)的爭(zhēng)議，都聚焦于行為人有無“非法占有他人財(cái)物的目的”。筆者認(rèn)為，目前司法實(shí)踐中認(rèn)定非法集資行為人是否具有非法占有的目的，直接的根據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]18號(hào))，針對(duì)目前的司法實(shí)踐，該規(guī)定已顯現(xiàn)出一定的滯后性。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定非法占有這一主觀目的時(shí)，可以考慮借鑒現(xiàn)有的學(xué)術(shù)成果。如劉憲權(quán)所著《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》及高憬宏法官在《審理金融犯罪案件的若干問題——全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)綜述》中所提出的認(rèn)定非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)。

歸結(jié)起來，目前可供認(rèn)定非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)有如下幾種情形：

(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;

(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;

(3)攜帶集資款逃匿的;

(4)將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的;

(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的;

(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;

(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的;

(8)以支付中間人高額回扣、介紹費(fèi)、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的;

(9)將資金大部分用于彌補(bǔ)虧空，歸還債務(wù)的;

(10)沒有償債能力將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)營(yíng)利活動(dòng)，造成巨額虧損的;

(11)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;

(12)肆意揮霍騙取資金的;

(13)其他占有資金、拒不返還的行為。

雖然我國(guó)刑法主張罪刑法定原則，但在認(rèn)定主觀目的時(shí)適時(shí)引入學(xué)理成果，并不是對(duì)罪刑法定原則的排斥。事實(shí)上，司法實(shí)踐中各地高級(jí)人民法院也具有一定的解釋和指導(dǎo)轄區(qū)法院司法的權(quán)力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允許各地高級(jí)人民法院結(jié)合本轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)條件，對(duì)相應(yīng)裁判標(biāo)準(zhǔn)作出變通。

需要根據(jù)主合同是否有法律效力，以及該主合同是否是用于從事非法集資活動(dòng)來判斷，兩者具有相同的法律效力。也即在因他人實(shí)施非法集資行為而受損的合同另一方當(dāng)事人，可以要求擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)。

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