正當(dāng)防衛(wèi)作為一種違法阻卻是由，正當(dāng)防衛(wèi)行為如何認(rèn)定?互相斗毆致人傷害能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?本文對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)作了詳細(xì)的闡述，詳情請(qǐng)看下文。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》的相關(guān)規(guī)定，在互相斗毆的過(guò)程中一般不存在正當(dāng)防為的行為。互相斗毆，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實(shí)施了不法侵害對(duì)方的行為。認(rèn)定互毆行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，關(guān)鍵在于行為人主觀上均不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。但在一方停止或退出互毆后，另一方繼續(xù)對(duì)對(duì)方進(jìn)行毆打，此種情形下，行為的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變，從原來(lái)的互毆變?yōu)橐环綄?duì)另一方的加害，被加害人在不得已的情況下，對(duì)加害人實(shí)施了防衛(wèi)行為，應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

故意傷害案件中特殊防衛(wèi)的認(rèn)定是刑法學(xué)理論的難點(diǎn)，因?yàn)檎J(rèn)定特殊防衛(wèi)即存在罪與非罪壤界之別，使其在司法實(shí)踐中認(rèn)定存在諸多爭(zhēng)議，深圳刑事律師以個(gè)案為視角，對(duì)故意傷害中特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并對(duì)互毆、挑撥防衛(wèi)、隨身攜帶兇器的防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與特殊防衛(wèi)的區(qū)別、轉(zhuǎn)化做分析，以期有裨益于該類案件的辦理。

故意傷害是指非法損害他人身體健康的行為，實(shí)踐中有些行為，雖然在客觀上侵害了被害人身體健康，甚者導(dǎo)致被害人重傷、死亡的嚴(yán)重后果，客觀上與故意傷害客觀方面相似，但并不符合刑法規(guī)定的故意傷害的犯罪構(gòu)成，進(jìn)而排除犯罪的成立，這便是排除犯罪的事由。為了有效地保護(hù)法益，鼓勵(lì)公民積極實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為，刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這就是特殊正當(dāng)防衛(wèi)也稱為無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)。深圳刑事律師認(rèn)為特殊防衛(wèi)系正當(dāng)防衛(wèi)的一種情形，也是一種排除犯罪的事由，即雖然造成了不法侵害人的傷亡，客觀上與故意傷害的客觀方面具有相似性，但由于特殊防衛(wèi)是面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害所實(shí)施的保護(hù)法益的適當(dāng)行為，故得到了刑法的許可，因而不符合刑法規(guī)定的故意傷害的犯罪構(gòu)成，成為排除犯罪的事由。

特殊防衛(wèi)所針對(duì)的只能是正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而一般正當(dāng)防衛(wèi)所針對(duì)的是需要防衛(wèi)的任何犯罪與其他違法行為。因此，只有保護(hù)人身安全時(shí)，才可能屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi);保護(hù)其他法益時(shí)，則不能進(jìn)行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，正因?yàn)槿绱耍钲谛淌侣蓭熣J(rèn)為將特殊正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)置于故意傷害的罪名中去分析，特殊防衛(wèi)權(quán)需具備特殊的構(gòu)成要件：

1.防衛(wèi)目的是為了保護(hù)人的身體。故意傷害行為客觀上侵犯的是他人的生命權(quán)和健康權(quán)，故意傷害案件中的防衛(wèi)目的即是為了制止本人或者他人的人身權(quán)利遭受到的不法侵害。

2.故意傷害的中的不法侵害具有暴力性和主動(dòng)性。不法侵害是指對(duì)本人或者他人人身權(quán)利的侵害，在故意傷害案件中主要是對(duì)公民人身權(quán)利中生命權(quán)和健康權(quán)的侵害，這種侵害一般帶有暴力性質(zhì)。故意傷害案件中的侵害是一種具有主動(dòng)攻擊的有可會(huì)造成損害的行為，故意傷害案件中侵害人對(duì)被害人的傷害是故意的，有目的的，被害人的防衛(wèi)行為系在侵害行為之后作出的，因此故意傷害案件中的不法侵害是積極的、主動(dòng)的。

3.在防衛(wèi)時(shí)間上更為緊迫。故意傷害行為的發(fā)生具有時(shí)間短、危害效果直接明顯等特點(diǎn)，特別是在運(yùn)用暴力手段侵害他人身體的故意傷害行為，針對(duì)這種行為，只有及時(shí)的采取防衛(wèi)措施才能有效制止暴力行為的發(fā)生，因此在時(shí)間上比一般的防衛(wèi)行為更為緊迫。

4.在防衛(wèi)手段上表現(xiàn)為以傷害行為制止傷害行為。故意傷害行為系對(duì)他人的身體健康造成損害的行為，在傷害行為發(fā)生的過(guò)程中只有采取減弱其行為能力的措施才能有效制止此類行為的發(fā)生，特別是在嚴(yán)重危及人身安全的暴力傷害案件中，由于時(shí)間上的緊迫性無(wú)法采取其他措施的情況下，為達(dá)到防衛(wèi)目的只能采取更加有力的傷害行為。

既然特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件必須是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的存在，在故意傷害犯罪中，如何理解并界定暴力犯罪行為即成為認(rèn)定特殊防衛(wèi)的關(guān)鍵。

對(duì)于刑法中規(guī)定的“行兇”一詞如何理解，深圳刑事律師認(rèn)為“行兇”一詞可做故意傷害理解。“行兇”一詞在現(xiàn)代漢語(yǔ)中的基本含義為殺人或傷人，但第3款把“行兇”與“殺人”并列，這就把“殺人”從中分離出來(lái)，在此行兇只能是指故意傷害了。故意傷害既包括致人輕微傷害，又包括故意傷害致人輕傷，也包括故意傷害致人重傷或死亡。也就是說(shuō)在刑法第20條第3款規(guī)定的“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”中，行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他均為危及人身安全的暴力犯罪的定語(yǔ)，“行兇”必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，否則不能成為特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件。據(jù)此可知，“行兇”只能是比較嚴(yán)重的故意傷害，即可能構(gòu)成故意傷害(致人重傷、死亡)罪，而不能包含致人輕微傷害或致人輕傷。

特殊防衛(wèi)中的暴力，應(yīng)為行為人故意對(duì)人身實(shí)施較強(qiáng)的有形物理力的行為，不排除造成重傷、死亡的可能性。至于是否具有足以抑制被害人的反抗程度，并不影響對(duì)暴力的認(rèn)定。危及人身安全的暴力犯罪侵害，有程度上的差異，可分為嚴(yán)重危及人身安全和一般危及人身安全兩類。特殊防衛(wèi)只能適用于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。從字面上來(lái)理解，“嚴(yán)重危及”不是一般的危及，可以理解為對(duì)人身安全的侵害迫在眼前，且具有直接的現(xiàn)實(shí)性，如果不馬上實(shí)施特殊防衛(wèi)，就會(huì)立即發(fā)生防衛(wèi)人重傷、死亡等嚴(yán)重后果。由于實(shí)踐中危害人身安全的暴力犯罪多種多樣，其使用的暴力手段的強(qiáng)弱也各有不同，很難給“嚴(yán)重危及人身安全”下一個(gè)統(tǒng)一的定義。它只能根據(jù)暴力犯罪發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、侵害人所使用的暴力手段，并參照雙方力量的對(duì)比、侵害人的目的、侵害的強(qiáng)度等，加以綜合考察。深圳刑事律師將通過(guò)下面這個(gè)案例做具體分析。

典型案例：2011年3月16日20時(shí)許，犯罪嫌疑人趙某在紅塔區(qū)某KTV201房間娛樂(lè)時(shí)因啤酒的價(jià)格問(wèn)題與KTV服務(wù)員白某發(fā)生沖突，致白某心生怨恨，后白某邀約了楊某、波某、倪某等人在KTV大門外截住準(zhǔn)備離開的趙某等人，將趙某按倒在地，白某等人遂用腳踢、手打趙某和普某的腹部、屁股、大腿等部位，倪某用隨手撿起的磚頭扔向趙某，因?yàn)閳?chǎng)面比較混亂，沒有砸到趙某。在被毆打過(guò)程中趙某從褲包中掏出隨身攜帶的一把折疊刀向毆打人員亂刺，致波某因銳器刺破右側(cè)大隱靜脈當(dāng)場(chǎng)失血性休克死亡，楊某因銳器刺擊左下胸部構(gòu)成輕傷。

本案中趙某擁有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)不存在爭(zhēng)議，但是案件的焦點(diǎn)問(wèn)題在于：白某、楊某、波某等人對(duì)趙某及其普某的毆打行為是否達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，趙某等人是否可以使用特殊防衛(wèi)?通過(guò)分析，深圳刑事律師認(rèn)為答案是否定的，理由在于;

第一，從事件的起因看，雙方?jīng)]有想致對(duì)方重傷或者死亡的動(dòng)機(jī)，趙某存在一定的過(guò)錯(cuò)，是其先前的辱罵行為才導(dǎo)致后面毆打事件的發(fā)生;第二，在暴力手段上看，白某等人并沒有使用能使人重傷或者死亡的手段，在毆打過(guò)程中并未使用銳器，僅用手腳，雖然在此過(guò)程中使用了磚頭，但是該使用行為不足以造成重大損害;第三，從白某等人的侵害目的上看，其目的并不是要讓趙某重傷或者死亡，僅僅是為了教訓(xùn)下趙某以此宣泄心中的怒氣;第四，從侵害強(qiáng)度上看，白某等人的打擊部位集中在趙某的腹部、屁股和大腿等部位，并不是心臟、頭部等要害部位，因此在打擊部位打擊強(qiáng)度上看都不足以造成嚴(yán)重傷害;第五，從傷害后果來(lái)看，被毆打的趙某、普某僅受輕微傷，遠(yuǎn)不足以構(gòu)成重傷和死亡的程度。綜上，白某等人對(duì)趙某、普某二人的毆打行為沒有達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，因此趙某在此過(guò)程中并沒有特殊防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，在實(shí)踐中特殊防衛(wèi)在故意傷害犯罪案件還存在與互毆、挑撥防衛(wèi)、隨身攜帶兇器的防衛(wèi)以及防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中的認(rèn)定問(wèn)題，深圳刑事律師結(jié)合上述案例對(duì)特殊防衛(wèi)與這四種情形的區(qū)別做具體分析：

1.特殊防衛(wèi)與互毆行為及其轉(zhuǎn)化

互毆，是指參與者在其主觀上的不法侵害故意支配下，實(shí)施具有連續(xù)性的互相侵害行為。互毆行為一般具有以下特點(diǎn)：第一、主觀上互毆的雙方必須都有不法侵害的故意，即雙方都有損害對(duì)方的主觀認(rèn)知，并且追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生;第二、互毆行為必須是連續(xù)性的，即具有不間斷性，如果一方已經(jīng)停止侵害而另一方任然對(duì)其毆打則不成立互毆。如上述案件中雙方即不存在互毆，理由在于：其一，僅有白某、馬某一方存在不法侵害的故意，趙某等人并沒有侵害對(duì)方的故意;其二，不法侵害行為僅有白某、馬某、波某等人做出，趙某和普某在此過(guò)程中僅是消極應(yīng)對(duì)。所以深圳刑事律師認(rèn)為：白某、馬某等人的行為是一種故意傷害的行為，趙某和普某面對(duì)不法侵害，有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的互毆及其轉(zhuǎn)化行為，大部分是因?yàn)榭诮腔?a href='http://www.6065bob.com/jiufen/11.html' target='_blank' data-horse>鄰里糾紛等一般的民事糾紛引起的，也有少部分是聚眾斗毆等，一般不存在特殊防衛(wèi)權(quán)。但是如果在互毆過(guò)程中，雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動(dòng)或出于報(bào)復(fù)侵害的目的又突然襲擊對(duì)方，或者互毆的一方自動(dòng)放棄斗毆(如求饒)或主動(dòng)退出斗毆現(xiàn)場(chǎng)(如逃走)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)終止了自己的非法暴力侵害行為，如另一方仍繼續(xù)加害，此時(shí)，互毆已轉(zhuǎn)變?yōu)橐环綒蛄硪环健１磺趾θ藶榫S護(hù)自身權(quán)益不受侵害而實(shí)施的制止不害人為維護(hù)自身權(quán)益不受侵害而實(shí)施的制止不法侵害行為應(yīng)當(dāng)屬于特殊防衛(wèi)，而不能因?yàn)橄惹暗幕袨榉裾J(rèn)其防衛(wèi)權(quán)的存在。

2.挑撥防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

挑撥防衛(wèi)，是指出于加害對(duì)方的故意，挑逗對(duì)方向自己實(shí)施某種不法侵害行為，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口對(duì)對(duì)方加以侵害的行為。挑撥防衛(wèi)具有以下特征：第一，主觀上防衛(wèi)方有傷害對(duì)方的主觀故意，并且這種故意先于防衛(wèi)意圖而產(chǎn)生;第二，客觀上行為人利用了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件，從而給加害人造成傷害。

挑撥防衛(wèi)行為的特征符合故意傷害行為的條件，因此挑撥防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)以故意傷害行為論處。挑撥防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的區(qū)別在于是否具有合法的防衛(wèi)目的，即主觀上是否具有傷害對(duì)方的主觀故意。上述案例中，如果有證據(jù)能夠證明趙某對(duì)白某的辱罵行為系挑逗白某對(duì)自己實(shí)施不法侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口向?qū)Ψ郊右郧趾Γ敲蹿w某的行為即可認(rèn)定為防衛(wèi)挑撥。但是該案中，趙某與白某等人事先不認(rèn)識(shí)，雙方的矛盾是隨機(jī)產(chǎn)生的，難以認(rèn)定趙某在實(shí)施防衛(wèi)行為之前已經(jīng)有故意傷害的故意，因此趙某對(duì)對(duì)方的侵害所實(shí)施的防衛(wèi)行為是合法的防衛(wèi)行為，深圳刑事律師。

3.隨身攜帶兇器的防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的認(rèn)定

隨身攜帶兇器進(jìn)行防衛(wèi)的問(wèn)題是故意傷害案件中常見的問(wèn)題，如上述案例中趙某，在被毆打之前即隨身攜帶刀具，對(duì)于故意傷害案件中，使用國(guó)家管制刀具從而導(dǎo)致對(duì)方遭受嚴(yán)重的人身傷害進(jìn)行防衛(wèi)的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題也存在爭(zhēng)論。從主觀目的上看，如果攜帶兇器有明確的目的，如為了挑起事端從而伺機(jī)傷害對(duì)方，此時(shí)構(gòu)成挑撥防衛(wèi)，是故意傷害行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。深圳刑事律師認(rèn)為如果攜帶兇器的行為是為了自我保護(hù)以此防止隨時(shí)可能遭受的不法侵害，在此情形下即使攜帶兇器的行為是違法的，但如果防衛(wèi)人在攜帶兇器過(guò)程中遭受到不法侵害而使用兇器進(jìn)行防衛(wèi)的，可認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。如上述案例中的趙某，雖然其攜帶刀具的行為是違法的，但是在遭受到現(xiàn)實(shí)中不法侵害的情況下，為了保護(hù)自身的人身權(quán)利不受侵害，使用刀具進(jìn)行防衛(wèi)，此時(shí)可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人遭受的是嚴(yán)重危及人身安全的重大傷害，此時(shí)使用隨身攜帶的兇器進(jìn)行的防衛(wèi)行為可認(rèn)定為特殊防衛(wèi)。在使用兇器防衛(wèi)過(guò)程中造成的侵害人嚴(yán)重傷害后果的，如果這種傷害后果是明顯超過(guò)防衛(wèi)所需限度的不必要傷害，則構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

4.特殊防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

在故意傷害案件中對(duì)傷害行為人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，更容易造成對(duì)不法侵害人人生命健康權(quán)的損害，有時(shí)甚至?xí)儕Z不法侵害人的生命。因此故意傷害案件中的正當(dāng)防衛(wèi)亦需要掌握必要的限度，如果在正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)程中超過(guò)必要的限度，就構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。深圳刑事律師。

特殊防衛(wèi)過(guò)程中因沒有必要限度的限制，因此不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)僅針對(duì)一般的正當(dāng)防衛(wèi)而言，因此特殊防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)最明顯的區(qū)別在于防衛(wèi)前提不同，即不法侵害的程度不同。特殊防衛(wèi)針對(duì)的不法侵害必須達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)針對(duì)的不法侵害不需要達(dá)到此程度。

深圳刑事律師認(rèn)為在故意傷害案件認(rèn)定“明顯超過(guò)必要限度”的防衛(wèi)，以造成不必要的重大損害為重要標(biāo)志，即只有在造成重大損害的情況下，才可能存在明顯超過(guò)必要限度的問(wèn)題。“明顯超過(guò)必要限度”主要可包括以下情形：(1)防衛(wèi)行為所保護(hù)的利益明顯小于不法侵害人侵害的利益，對(duì)不法侵害人造成不必要的重大損害;(2)不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛(wèi)人卻采取了強(qiáng)度大、急迫的防衛(wèi)手段，對(duì)不法侵害人造成不必要的重大損害;(3)根據(jù)防衛(wèi)的發(fā)展過(guò)程，明顯沒有必要采取對(duì)不法侵害人造成重大損害的防衛(wèi)手段即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這種防衛(wèi)手段，對(duì)不法侵害人造成不必要的重大損害。上述案例是否中趙某的行為是否是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)呢，深圳刑事律師認(rèn)為答案是肯定的。理由在于：第一，從防衛(wèi)結(jié)果看，趙某造成了一人輕傷，一人死亡的重大損害，這種損害后果明顯超過(guò)了其所要保護(hù)的利益。趙某和普某在被毆打過(guò)程中僅受輕微傷，其所受損害和對(duì)方所受損害有巨大差距。第二，不法侵害的緊迫性和防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為的強(qiáng)度和防衛(wèi)手段明顯不相協(xié)調(diào)。在毆打過(guò)程中，波某、楊某等人使用的是手和腳，毆打部位也集中在腹部、大腿等部位，而趙某在防衛(wèi)過(guò)程中卻用隨身攜帶的水果刀。這種防衛(wèi)和侵害行為的強(qiáng)度明顯不符。第三，趙某對(duì)侵害人造成的損害是不必要的。趙某完全可以通過(guò)逃跑或者其他手段來(lái)制止正在發(fā)生的不法侵害，即使反抗也完全沒有必要使用刀具，趙某沒有必要將侵害人刺成重傷或者死亡也可以制止正在發(fā)生的不法侵害，因此趙某給對(duì)方造成的這種損害是沒有必要的。筆者認(rèn)為趙某在面對(duì)眾人毆打的不法侵害過(guò)程中，為保護(hù)個(gè)人的生命健康權(quán)不受侵害，采用刀具進(jìn)行防衛(wèi)，造成一人死亡、一人輕傷的重大損害，這種防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度。因此，深圳刑事律師認(rèn)為：趙某的行為不構(gòu)成特殊防衛(wèi)，趙某應(yīng)對(duì)傷害后果承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。