最高人民法院保證人追償權的規定

一、最高人民法院保證人追償權的規定

《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》已于2002年11月11日由最高人民法院審判委員會第1256次會議通過。現予公布，自2002年12月5日起施行。

二○○二年十一月二十三日

云南省高級人民法院：

160號《關于已經承擔了保證責任的保證人向保證期間內未被主張保證責任的其他保證人行使追償權是否成立的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國擔保法》第十二條的規定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。

二、擔保人行使追償權的條件

1、擔保人已經承擔了擔保責任

這是擔保人行使追償權的前提條件。由于擔保人承擔了擔保責任，使主債務人與債權人之間的債權債務關系歸于消滅。由此產生了在擔保人與主債務人之間的一種新的債權債務關系，在擔保人代為履行債務之前，擔保人是否會實際承擔擔保責任尚處于一種不確定的狀態，在主債務人與擔保人之間不存在債權債務關系，因此在其尚未實際承擔擔保責任之前，不具有向主債務人追償的權利。關于主債務人與擔保人之間的這種債權債務關系有人認為應當屬于無因管理之債的范疇，筆者認為這種依擔保法規定，并依擔保合同而產生的債僅債務關系應當屬于合同之債，因為這種債權債務關系的產生，是基于雙方簽訂的擔保合同，雖然這個合同訂立時并不存在，但是擔保人代為履行債務后，這種債務就成為現實之債。

在司法實踐中，存在債權人只起訴主債務人以外的擔保人而不起訴主債務人的情形。在人民法院判決承擔擔保責任之后;擔保人在該判決已發生法律效力，但尚未履行完畢時，是否可以向主債務人追償，在此情況下因擔保人尚未實際承擔擔保責任，應當認定擔保人沒有取得相應的追償權，如擔保人不能履行或不能全面履行判決所確定的義務，債權人就未履行部分仍享有訴權，可以要求主債務人繼續清償，也就是說在擔保人未實際承擔擔保責任時，他是否實際享有追償權和追償的范圍等處于一種不確定的狀態。

依據擔保法第三十二條的規定，保證人可以預先行使追償權，這是保證人尚未履行保證責任而享有追償權的一個例外，保證人預先行使追償權應當具備以下幾個條件：第一、人民法院已受理了債務人破產案件。人民法院受理破產案件，標志著破產程序的開始，這是保證人預先行使追償權的一個先決條件;第二、債權人未申報債權，按照企業破產的有關法律規定，債權人向人民法院申報債權是有時間限制的，已知債權人在收到人民法院書面通知后一個月內應申報債權，未知債權人應在公告發出之日起三個月內申報，逾期不申報的，將被視為放棄債權。但債權人有保證人的，債權人可以不向人民法院申報債權，而向保證人要求承擔保證責任。在此情況下，債權人未向人民法院申報債權的，就將喪失參與對破產財產的分配來實現自己債權的機會，這必將會加重保證人的保證風險，在債權人未申報債權，不參與破產財產分配的情況下，準予保證人預先行使追償權也是對保證人利益的一種保護;第三、保證人尚未實際承擔保證責任，若保證人已實際承擔了保證責任，就可以依法向主債務人行使追償權，而不預先行使追償權;第四、保證人應當申報保證債權。在人民法院受理破產案件后，債權人未申報債權時，保證人如不申報保證債權，將視為放棄了保證債權。在司法實踐中，保證人行使預先追償權還有些困惑，由于人民法院受理破產案件后，在法定的債權申報期限屆滿之前，債權人是否申報債權以及何時申報債權，尚處在不確定的狀態，如果保證人申報了債權之后，債權人也向人民法院申報了債權就會出現兩個主體申報同一權利的現象，建議此種情況下規定債權人放棄申報債權的，應以明示的方式表示，而現實情況下保證人申報后，債權人也申報債權的，保證人必須退回申報，不參與破產分配程序，但對債權人參與破產分配所得到清償部分可免除保證責任。

2、擔保人行使追償權不能超過訴訟時效期間

擔保人行使追償權的訴訟時效期間適用民法通則兩年訴訟時效期間的規定，訴訟時效期間應當自擔保人承擔責任完畢之日的次日起開始計算，該期間同樣適用民法通則中關于訴訟時效期間中止、中斷的規定。擔保人行使追償權超過訴訟時效期間的，人民法院應當駁回其請求。

3、擔保人承擔擔保責任須主觀上沒有過錯

擔保人對債權人享有主債務人的抗辯權，擔保人應當以主債務人所有的抗辯對抗債權人的清償要求，若擔保人怠于行使主債務人的抗辯權，而對債權人承擔擔保責任時，不得對主債務人行使追償權。

一般情況下，擔保責任的承擔與債務人債務免除之間有因果關系，追償權才能成立，若債務人債務的免除并非擔保責任承擔的結果，則保證人不享有追償權。如債權因債務人的清償行為而消滅后，擔保人又向債權人履行債務，此時擔保人不得對債務人行使追償權，而只能向債權人請求按不當得利返還。債務人向債權人履行債務后，應當及時通知保證人，若債務人違反通知義務導致保證人無過失地重復向債權人履行的，保證人可行使追償權，債務人不能免除補償的義務，債務人可請求債權人返還不當得利部分。

另外擔保人在承擔擔保責任時怠于行使債務人對債權人的抗辯權，而作出的大于債務人應承擔債務范圍的清償，以及擔保人支出非必要的花費，使得債務人的債務范圍擴大，對擴大部分，擔保人喪失追償權，債務人有權在被追償時對擔保人提出抗辯。

在審判實踐中，擔保人承擔擔保保證責任有過錯的情形主要有以下幾種情況：(1)、債權人對主債務人的請求超過了訴訟時效期間，也未在擔保期間內向擔保人主張權利的，擔保人主動承擔了擔保責任，或者是債權人向人民法院起訴了擔保人，擔保人在案件審理過程中主動承擔了擔保責任或經法院調解與債權人達成協議，愿意承擔擔保責任的，由于擔保人放棄其享有的主債務人的抗辯權，在承擔了擔保責任后，不具有向主債務人追償的權利;(2)、擔保人的擔保責任范圍小于主債務范圍或者是抵押質押物的價值小于主債務時，擔保人在實際履行擔保責任時，對債權人全部履行了主債務人應負債務，對此超出部分，擔保人不享有向主債務人的追償權，而只能要求債權人按不當得利予以返還。

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