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寧波
合同中有關保證人的代償能力和資格問題有哪些
保證是以人的信用和財產來為主合同的實現提供擔保的，它要求債務人不能發行債務時，由保證人代為履行保證人債務或者承擔責任，這就當然要求保證人必須有代為清償債務的能力。但《司法解釋》第十四條規定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。
可見，“代償能力”并不是擔任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當然無效，保證人仍應承擔保證責任。何況，“代償能力”問題，法律中并沒有規定具體的考查操作標準，在實踐中人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時間，在經過幾年時間后，當債權人要求保證人承擔保證責任時保證人已經沒有代償能力了。
所以《擔保法》中“代為清償債務能力”這一規定實際上只起到警示債權人注意的作用，并無多大實際操作的功用。作為保證人的規定可以作為保證人的“法人、其他組織或者公民”，依照《》第三十六條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
具體規定內容依《擔保法司法解釋》第十五條規定，其他組織主要包括：
1、依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業;
2、依法登記領取營業執照的聯營企業;
3、依法登記領取營業執照的中外合作經營企業;
4、經民政部門核準登記的社會團體;
5、經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。據此規定，法人和其他組織的范圍較為明確。而對于可以作為保證人的公民，依照《民法通則》規定，公民依其民事行為能力不同，可分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人，但在《擔保法》及其司法解釋中沒有規定作為保證人的公民必須具有完全民事行為能力，是否無民事行為能力人和限制民事行為能力人也可以作為保證人為他人提供擔保。
法律既無禁止性規定，則應理解為可以。需具備條件但對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人應區別對待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務性的合同，是代債務人履行債務或者承擔責任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務人履行債務或者承擔責任。因此無民事行為能力人是絕對不能擔任保證人的，因為無民事行為能力人在識別能力和判斷能力上法律均不予認可。
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