一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的
何為“資質(zhì)”?簡單理解,就是說一個施工企業(yè),在某個建筑領(lǐng)域的等級以及可以承攬工程的范圍。2007年6月26日,建設(shè)部頒布過《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》,其中,建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列,而每個序列下面又分為資質(zhì)等級。“未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)”就是說,沒有取得任何序列的任何等級,“超越資質(zhì)等級”,是指低資質(zhì)的等級去承包高資質(zhì)等級的工程,如二級專業(yè)承包單位去承接一級專業(yè)承包單位的工程,這就是超越資質(zhì)等級。
二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義
其實,這這種情形下,就是最典型的“掛靠”行為。杭州中院曾于2010年在就該行為予以了具體列舉,包括:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
另外,我們也可以從以下角度予以關(guān)注:
第一,是否存在轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的;
第二,是否存在以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的;
第三,項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核實人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等是不是本單位員工等角度。
當(dāng)然,在實踐中,法院要認(rèn)定掛靠并不容易,一方面由于施工單位怕受到行政處罰而不愿意主動提出,另一方面,建設(shè)單位的管理人員也擔(dān)心引火上身變成是自己的工作失職。
三、建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的
關(guān)于該點,首先要明確招標(biāo)的范疇。這需要我們重點關(guān)注《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,里邊進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。參照專業(yè)律師的觀點,實踐中,存在兩種典型但往往被忽視的情形,第一,將總包外工程直接發(fā)包,因未進(jìn)行招投標(biāo)導(dǎo)致發(fā)包合同無效;第二,總包部分范圍收回直接發(fā)包。另外,還要注意無效中標(biāo)的情形,具體可參照《招標(biāo)投標(biāo)法》第50、52、 53、54、55.、57條。
四、違法分包
認(rèn)定分包行為的違法性,我們可以以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中予以參考:
第一,總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;
第二,建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交給其他單位完成的;
第三,施工總承包單位將建設(shè)工程主體建構(gòu)的施工分包給其他單位的;
第四,分包單位將其承包的工程再分包的。
五、非法轉(zhuǎn)包
非法轉(zhuǎn)包,是指承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位。在具體的司法實踐中,要注意以下幾點:
第一,承包人首先要承接工程,這是前提;
第二,承包人不履行合同;
第三,轉(zhuǎn)給他人,包括全部轉(zhuǎn),或者肢解以后轉(zhuǎn)。
在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中,雖然有專門對建設(shè)工程合同無效的情形作出規(guī)定。但,除此之外其他有關(guān)法律中規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的通用情形,其實也是適用于建設(shè)工程合同的。比如《合同法》五十二條中規(guī)定,如果當(dāng)事人是以合法的形式掩蓋非法目的,從而訂立了建設(shè)工程合同的話,那么該合同可以認(rèn)定為無效。
建設(shè)工程施工合同中自行鑒定的證據(jù)效力
建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋
建設(shè)工程承包合同應(yīng)注意哪些問題?
該內(nèi)容對我有幫助 贊一個
驗證手機(jī)號
我已閱讀并同意《用戶服務(wù)協(xié)議》和《律霸隱私政策》
我們會嚴(yán)格保護(hù)您的隱私,請放心輸入
為保證隱私安全,請輸入手機(jī)號碼驗證身份。驗證后咨詢會派發(fā)給律師。
掃碼APP下載
掃碼關(guān)注微信公眾號
成立子公司屬于企業(yè)分立嗎
2021-03-11用別人的域名算侵權(quán)嗎
2020-12-13剝奪政治權(quán)利終身是對重刑犯的嗎
2021-03-12愿意離婚但不愿意分割財產(chǎn)怎么辦
2020-11-29什么叫男女平等?
2021-03-03同居關(guān)系財產(chǎn)的處理
2021-03-21車禍出院后多久去理賠,怎么理賠
2020-12-02交通事故工傷如何認(rèn)定
2021-02-11遭遇第二次家暴怎么辦
2020-11-13出售違建合同有效嗎
2021-01-19什么是單位集資房
2021-02-17新勞動法合同到期賠償標(biāo)準(zhǔn)
2021-02-11工會要做哪些工作
2021-01-16公司倒閉無定期懷孕員工怎么賠償
2021-03-04實習(xí)期工資怎么算
2020-11-15干15天辭職有工資嗎
2020-11-12人壽保險公司可以經(jīng)營健康保險業(yè)務(wù)嗎
2020-12-04保險合同的變更有哪些類型?
2020-11-27論保險合同的無效──從世都百貨退保風(fēng)波說起
2020-12-29如果未超過保險限額由誰負(fù)責(zé)支付賠償款
2021-01-22