婚禮現場，一名自稱是女方“親屬”的人向新郎說，因為手機沒有電，要求借個手機打個電話，新郎二話沒說就拿出了新買的蘋果5S交給“親屬”;可在撥打電話過程中，這名“親屬”以現場太吵，慢慢走到場外，新郎也完全相信他是自己的親屬，并沒有太在意，但3分鐘過去，5分鐘過去了，10分鐘過去了，“親屬”就此沒有回來，新郎這時意識到肯定遭遇了被騙……

試問，如果這名“親屬”被抓獲，那么該如何定性呢?

【分歧意見】

本案在討論過程中，存在著多種意見。有說定侵占罪;有說定搶奪罪的。但最多的是在定詐騙罪與盜竊罪之間爭論。

認為定詐騙罪的理由是：“親屬”向新郎謊稱自己手機沒電借用手機，并乘其不備溜走，系以虛構事實的方法非法占有他人財物，構成詐騙罪。

認為定盜竊罪理由是：“親屬”借用新郎手機，只是臨時借用，新郎在場并沒有喪失對手機的控制。后來“親屬”尋機溜走將手機據為己有，系盜竊行為，構成盜竊罪。

【評析意見】

筆者贊同本案定性為盜竊罪。分析如下：

1、“親屬”的借用手機據為己有的行為不構成詐騙罪。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。首先我們來看看詐騙罪(既遂)在客觀上必須表現為一個行為發展過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財物——行為人取得或者使第三者取得財物——被害人遭受財產損失。在認定一行為是否構成詐騙，應注意理解“對于基于認識錯誤而處分財物”中的“處分”行為的確切含義，這里的“處分行為”不僅要求客觀上有處分財產的行為，而且要求主觀上有處分財物的意識，這也是區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵要素，換而言之，在被害人沒有處分意識的情況下，宜認定行為人違反被害人的意識而轉移占有，不能認定為詐騙罪。

本案中，“親屬”冒用親屬名義向新郎借用手機，因為行為人的欺詐讓新郎陷入錯誤認識，自愿的把手機借給該名“親屬”，但新郎并沒有因為這樣把手機處分給這位“親屬”的意思表示。因此不構成詐騙罪的成立要件。

2、“親屬”的行為構成盜竊罪。

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。盜竊罪的犯罪對象必須是他人占有的財物。刑法上的占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。秘密竊取，是指行為人采取自認為不會被財物的所有人、保管人、經手人察覺的方法，將財物非法占有的行為。秘密竊取，可以是被害人不在場時實施，也可以是被害人在場、趁其不備時實施。

本案中，“親屬”假意借用新郎手機，后乘其不備把手機據為己有而溜走，使之手機脫離新郎的控制與支配的范圍，顯然符合秘密竊取的行為。因此，應當定性為盜竊罪。

另外根據目前刑法學界的學者們的最新觀點“公開盜竊說”。該觀點把盜竊罪作了擴大解釋，以和平手段獲取他人財產的行為都是盜竊;傳統上采用秘密手段實施的盜竊屬于狹義的盜竊，當著被害人的面，采用和平的手段獲取其財產，是廣義的盜竊，即公開盜竊。按照這一觀點，本案中的“親屬”也可稱之是以和平手段，當著新郎的面把手機脫離新郎的掌控范圍外而據為己有，符合公開盜竊，成立盜竊罪。

綜上，本案中“親屬”的行為應當定性為盜竊罪。