2013年6月30日7時許，被告人譚某伙同被告人呂某、鄧某駕車竄至湖北省竹溪縣城關鎮濱河公園外，以丟包方式騙取被害人楊某現金14700元及中國農業銀行借記卡一張，并套取了該借記卡密碼。后三被告人持騙取的借記卡在某中國銀行ATM取款機上提取現金12000元。

【分歧】

本案被告人譚某等三人以丟包方式騙取被害人楊某現金14700元的行為構成詐騙罪，對此不存爭議。但譚某三人騙取楊某銀行借記卡并套取該卡密碼后，在ATM機上提取現金12000元的行為該如何定性，產生了分歧意見。

第一種意見認為：譚某等三人持騙取的銀行借記卡在ATM機上取現的行為構成詐騙罪。其理由是譚某等三人是以普通詐騙犯罪的故意騙取被害人楊某的財物，在騙取楊某的現金過程中騙得一張銀行借記卡并套取該卡的密碼，三人持卡在ATM機上取現的行為是其詐騙犯罪的持續行為。而在客觀上，譚某等三人在套取銀行借記卡密碼時即可隨時取現，即實際上控制了與該卡相應的銀行賬戶中的存款。故對譚某等三人的行為應從整體上認定構成詐騙罪，詐騙數額為當場騙取現金的數額加上其在ATM機上所取現金的數額。

第二種意見認為，譚某等三人持騙取的銀行借記卡在ATM機上取現的行為構成信用卡詐騙罪。理由是根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規定：“刑法第一百九十六條第一款第(三)項所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)騙取他人信用卡并使用的;……”譚某等三人的行為屬于冒用他人信用卡的行為，依法構成信用卡詐騙罪，因其詐騙被害人現金14700元的行為構成詐騙罪，故對譚某等三人應以詐騙罪和信用卡詐騙罪進行數罪并罰。

【評析】

筆者贊成第二種意見，理由如下：

詐騙罪是我國刑法第二百六十六條規定的，是以非法占有為目的，采取虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認識并“自愿”處分財產，從而騙取數額較大以上公私財物的行為;根據最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定：個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數額較大”。

信用卡詐騙罪則是刑法第一百九十六條規定的，是指使用偽造的信用卡、使用以虛假的身份證明騙領的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支，進行信用卡詐騙活動，數額較大的行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：數額在5000元以上不滿5萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額較大”。

詐騙罪的犯罪客體是公私財產的所有權;信用卡詐騙罪的犯罪客體是公私財產的所有權和國家關于信用卡的管理秩序。可見，詐騙罪是刑法關于詐騙犯罪行為的一般規定，信用卡詐騙罪則是特殊規定。在發生法條競合時，應以特殊規定優于一般規定為原則。

本案譚某等三被告人是以詐騙犯罪的故意對被害人楊某實施騙財行為，在騙取楊某現金14700元的過程中，同時騙取了楊某的銀行借記卡一張并套取該卡的取款密碼。后譚某等三人持該卡在ATM機上取現12000元。客觀上，譚某等三人分別實施了騙取楊某現金和在ATM機上取款的行為，而此二種行為間相互獨立并分別被實施完畢。

第一種觀點至少存在兩個誤解。

一是未能把握詐騙罪的既遂標準。所謂的既遂，就是行為人意欲實施的危害結果在客觀上已經現實地發生。詐騙犯罪的主觀方面是行為人具有非法占有公私財物的目的，所以詐騙罪的既遂標準是非法占有公私財物的結果已經發生。但如何具體判斷非法占有公私財物的結果屬于已經發生則存爭議，理論上存在失控說、占有說、控制說等觀點。通說認為，詐騙罪的既遂未遂標準是以行為人是否取得被騙財物為標準。

本案譚某等三被告人以丟包的手段騙取被害人楊某的財物，當楊某將其手中的14700元現金基于認識錯誤，“自愿”地交給譚某等人時，譚某等人非法占有楊某財物的危害結果已經發生，且其非法占有他人財物數額已經達到詐騙犯罪中數額較大的標準，即詐騙罪已經既遂。

譚某等三人雖然在騙取被害人現金的過程中同時騙取了銀行借記卡，并套取了該卡的取款密碼。盡管該借記卡所對應的銀行賬戶中存有12000元，行為人只要在持有借記卡的同時知悉了密碼即可隨時取出銀行賬戶中的存款，但是就借記卡本身而言，借記卡的成本價值并不高，遠遠到不到犯罪的立案標準，行為人可以隨時取出卡內存款并不代表其在客觀上已經非法取得該筆存款。否則，將取得借記卡并知悉取款密碼即視為非法取得卡內存款的話，一旦出現被害人在被騙后立即發現并通過各種方式將該借記卡掛失并凍結存款，致使任何人無法以該被騙的借記卡進行取錢時，行為人的行為卻被認定為詐騙犯罪既遂，顯然不合理。

二是未能正確把握連續犯的認定。連續犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪。第一種意見錯誤地將譚某等三被告人持騙取的銀行借記卡在ATM機上取現的行為理解為與當場騙取被害人現金的行為性質是一樣的，所成立的罪名均系詐騙罪。

事實上，根據全國人民代表大會常務委員會《關于有關信用卡規定的解釋》規定：信用卡是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。銀行借記卡因具有消費支付、轉賬結算、存取現金等功能可認定為刑法中的信用卡。同時根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，騙取他人信用卡并使用的屬于構成刑法規定的冒用他人信用卡行為。本案譚某等三人以丟包方式騙取了被害人楊某的銀行借記卡，后持該騙取的借記卡進行取現，其行為顯然構成了冒用他人信用卡。因其取現數額業已達到信用卡詐騙罪中數額較大的標準，又因刑法第一百九十六條與第二百六十六條系刑法的一般規定與特殊規定的關系，按特殊規定優于一般規定的原則，故依刑法第一百九十六條之規定，其行為構成信用卡詐騙罪。

可見，譚某等三人騙取楊某現金14700元的行為與持騙取的借記卡在ATM機上取錢的行為分別構成詐騙罪與信用卡詐騙罪。因前后罪名不一致，故其行為不構成連續犯。對本案譚某等人應以詐騙罪和信用卡詐騙罪進行數罪并罰。

此外，需要注意的是若本案譚某等人持騙取的借記卡在ATM機上取現，但所取的數額未達信用卡詐騙罪的數額較大標準，對其行為應當如何認定值得探討。筆者認為，行為人在主觀上具有非法占有他人財物的概括故意，其持騙取的借記卡在ATM機上取現，但所取數額既然未達信用卡詐騙罪的數額較大標準，當然不構成信用卡詐騙罪。換言之，其行為雖侵犯了國家關于信用卡的管理秩序，但并未達到成立犯罪的標準，既不宜以犯罪對其行為進行評價。其行為雖不構成信用卡詐騙罪，但客觀上非法占有了被害人在銀行中合法存款，其數額可被先詐騙行為所吸收，即應當將行為人在ATM機上取現的數額計算入詐騙犯罪的數額中進行定罪量刑，以達罪刑相適應。