一、房屋轉租和租賃權轉讓有什么不同（《合同法》有效期限截止于2020年12月31日）

由房屋的所有者或經營者將其所有或經營的房屋交給房屋的消費者使用，房屋消費者通過定期交付一定數額的租金，取得房屋的占有和使用權利的行為。房屋租賃是房屋使用價值零星出售的一種商品流通方式。房屋租賃是指出租人(一般為房屋所有權人)將房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

房屋租賃期限超過六個月雙方當事人必須簽訂書面合同。房屋租賃合同中應包括以下方面的主要條款：出租房屋的范圍、面積;房屋租賃的期限、用途;租金的數額及交付時間;房屋修繕的責任、轉租以及違約責任等等。在此基礎上，雙方當事人應持房屋租賃合同到房屋所在地的房地產管理部門辦理備案登記，領取《房屋租賃證》。

房屋轉租是指房屋出租后，承租人在房屋租賃期間將其承租房屋的部分或全部再出租的行為。包括以聯營、承包經營和合作經營等名義，將承租的房屋再給他人使用，不參與經營而獲得租金性收益的行為。

房屋轉租包括兩個不同的法律關系，涉及到三個主體，即出租人、承租人(俗稱二房東)和次承租人(俗稱租戶)。現行法律法規允許房地產轉租。

民法典生效之前的規定：我國《合同法》第二百二十四條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”

根據《合同法》的規定，房屋轉租可分為合法轉租和非法轉租。合法轉租，是指承租人征得出租人的同意，將房屋轉租給第三人。非法轉租，是指承租人未征得出租人的同意，擅自將房屋轉租給第三人。在非法轉租中，承租人的轉租行為是違約或違法行為，出租人有權終止合同。

對于承租人擅自轉租的法律后果，《城市私有房屋管理條例》第二十一條規定，承租人擅自將承租的房屋轉租的，出租人有權解除租賃合同。房屋租賃合同約定可以轉租的，承租人可以按照約定轉租房屋。房屋租賃合同未約定可以轉租的，承租人只有在征得出租人同意后才可以轉租房屋;未征得出租人同意轉租房屋的，出租人有權解除租賃合同。但是，現實中對承租人的轉租行為的認定往往產生不同的認識，從而產生對承租人交給他人使用是否屬于非法轉租而難以認定。

二、轉租行為由誰舉證

根據證據規則，誰主張誰舉證，按理應當由出租人來證明對方的非法轉租行為。但是，《合同法》頒布后，承租人將租賃房屋轉租后，往往不簽轉租合同，或者簽了轉租合同，但轉租人與第三人害怕出租人收回房屋而否認是轉租，根本就不出示他們之間的轉租合同。如果一定要出租人拿到承租人與次承租人之間的轉租合同才能認定其非法轉租行為幾乎是不可能的。因此，我們認為出租人只要證明房屋不是由承租人在使用就完成了舉證任務，然后，再由承租人來證明第三人使用不是非法轉租而有合法使用的理由。如果承租人不能證明第三人可以合法使用，便推定承租人將房屋非法轉租給第三人使用了。這與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定也不相悖。

租賃合同中未約定可以轉租，且出租人不同意轉租的，承租人也不得擅自轉租。承租人擅自轉租的，出租人可以解除與承租人的租賃合同。這一點，《城市私有房屋管理條例》第二十一條規定的比較清楚。但是，不動產租賃合同具有繼續性的特征，應當盡量維護租賃權所產生的經濟關系的安定性，發揮促進交易的功能。一般來講，同意轉租，應當由出租人作出明示表示。默示能否成為同意轉租的形式，實踐中頗有爭議。而根據民法典生效之前的規定：《民法通則》第56條的規定：“民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或者其他形式。法律規定采用特定形式的，應當依照法律規定。”據此規定，我們認為，口頭形式、書面形式、默示形式是民事法律行為的主要形式，在是否同意轉租的問題上，法律沒有規定必須采取特定形式。從默示之中同樣可以推定出當事人真實的意思表示。因此，如果出租人以收取租金為目的，面對顯而易見的轉租事實，歷經多年而不提異議，還按月收取租金，可以從雙方的相互默契中推知出租人已同意轉租。既然雙方沒有約定允許轉租而出租人已經默示同意轉租，以后再以沒有經過自己同意而提出收回房屋就不妥當。

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