律師憑什么為被告辯護？我國《律師法》第二十八條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事案件辯護人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”?！?a href='http://www.6065bob.com/susong/2.html' target='_blank' data-horse>刑事訴訟法》第三十五條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，只不過是該規(guī)定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護人也同樣適用。對于律師辯護的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負(fù)刑事責(zé)任辯護的情形大致有三種：一是刑法不認(rèn)為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預(yù)見”原因造成的危害行為不為罪；《刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項“證據(jù)不足”的無罪推定；二是刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十條正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十一條緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第（四）項規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責(zé)任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等；在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯；在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰；《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰；《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護觀點。主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務(wù)侵占罪；三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產(chǎn)刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑；四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理；五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯；六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達(dá)到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：（1）犯罪集團中的首要分子相對于主犯，（2）教唆犯相對于被教唆犯，（3）慣犯相對于偶犯，（4）受過刑事處罰的人重新犯罪（又不構(gòu)成累犯）相對于初犯，（5）拒不如實坦白供述罪行的，（6）拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對被告有利的酌定情節(jié)。

相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學(xué)理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。

隨著公訴人隊伍素質(zhì)的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文。對一些可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認(rèn)定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發(fā)言的機會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。我則不以為然，我認(rèn)為遇到上述情況時，可以在簡單表達(dá)認(rèn)同公訴人（但千萬不可講向公訴人“致謝”的話）發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎(chǔ)上，騰出更多辯護時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)。下面，我簡單羅列一下辯護中常作辯題的酌定情節(jié)，并借助法院已公開的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明。

1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經(jīng)?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳*慶受賄110萬元，茂名海關(guān)關(guān)長楊*中受賄180萬元，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳*慶和楊*中“撿回一條命”。又如，陳*慶之子陳*生犯走私普通貨物罪，數(shù)額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發(fā)后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

5、實得利益方面的酌定情節(jié)。湛江走私案中，副市長楊*青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國雖未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認(rèn)定林*華、姜*生、張*泉均是主犯，但同時又認(rèn)定姜*生的犯罪作用較林*華為次，張*泉的犯罪作用又比姜*生稍次，結(jié)果判處林*華死刑、姜*生死緩、張*泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑；對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規(guī)定在司法實踐中雖不常用，但辯護律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辯。

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護可聽不可??；善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護觀點圓滑有余，份量不足；善辯而不明辯，其辯護結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會讓人感知你的辯護既有獨立見解，又言詞得體，更是目標(biāo)明確。據(jù)我所知，當(dāng)事人對辯護律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護律師與眾不同并與控方分歧很大的獨立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。

再談?wù)勆妻q問題。?？吹綄徟虚L在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請辯護人注意不要重復(fù)”或“請辯護人注意表達(dá)方式”等等，個別的出現(xiàn)過法官、公訴人、辯護律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭執(zhí)的現(xiàn)象。

最后講明辯問題。有的辯護人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護人發(fā)言，全場靜氣，人人注目。為什么會出現(xiàn)這種反差呢？這就看辯護人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認(rèn)定某被告是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該被告的辯護律師念了《刑法》第二十七條有關(guān)從犯如何處罰的規(guī)定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應(yīng)如何處罰。其實，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護律師就應(yīng)直截了當(dāng)?shù)靥岢觥皽p輕處罰”的辯護意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應(yīng)考慮相應(yīng)的辯護意見。例如《刑法》第十條規(guī)定在中國領(lǐng)域外犯罪的，“在外國已經(jīng)受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護，就可提出請求法院優(yōu)先考慮“免除處罰?！?/p>

《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應(yīng)當(dāng)”，律師對于是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”的，就應(yīng)當(dāng)明確指出，以期判決對被告有利。

四、切忌歪辯、亂辯和錯辯。

所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護。舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內(nèi)市場，給國內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護律師居然說，封閉國內(nèi)市場不利于我國企業(yè)開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優(yōu)惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認(rèn)為是徒勞的無聊辯護。

那么，什么又是亂辯呢？簡言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構(gòu)成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現(xiàn)在忽視了從犯的前提是構(gòu)成犯罪；剛說全案事實清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，跟著又說對他的被告定罪證據(jù)如何不充分，事實如何不清楚，甚至定性如何不準(zhǔn)確，這種錯誤表現(xiàn)在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。

至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護。這類辯護本意也許是好的，但方式不對，結(jié)果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護過程中，有幾位辯護律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達(dá)方式，結(jié)果他說相對本案的犯罪集團中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結(jié)果馬上被主犯的辯護律定，因為起訴書認(rèn)定該案是一般共同犯罪，沒有認(rèn)定是集團犯罪，也沒有認(rèn)定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴(yán)重的集團犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護人職責(zé)。

五、律師辯護應(yīng)尊重委托人或被告意見。

違背被告意志辯護常見的情況有：被告要求作無罪辯護，而辯護人堅持作有罪但罪輕的辯護；被告要求作改變定性之辯，而辯護人堅持按起訴之罪作罪輕之辯。

在某些律師看來，律師的辯護地位是獨立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認(rèn)為這種觀點是片面的。因為律師的辯護權(quán)產(chǎn)生于被告或被告近親屬之委托（最終得到被告確認(rèn)），而《律師法》第二十九條規(guī)定“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護”，但“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護”；《刑事訴訟法》第三十九條規(guī)定“在審判過程中，被告可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護”。這就表明，律師要拒絕為被告辯護必須要有“正當(dāng)理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護并不需要“正當(dāng)理由”，委托人或被告有權(quán)以律師辯護不符合本人意志為由拒絕律師辯護。當(dāng)委托人或被告拒絕律師辯護時，律師的辯護權(quán)即告終止，所以律師的辯護地位并非獨立。

以我體會，律師為被告辯護，應(yīng)先征詢被告意見，或?qū)⒙蓭煹霓q護思路與被告溝通商量，達(dá)成共識；律師在開庭前，應(yīng)擬出辯護詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調(diào)查質(zhì)證后對辯護詞作重大改變的，應(yīng)再次交被告確認(rèn)后方可呈送法院。

至于偶爾遇到被告與律師辯護意見不一的問題，我認(rèn)為只要充分與被告溝通，絕大多數(shù)被告都會接受律師的辯護意見，或經(jīng)反復(fù)溝通形成共識。若律師與被告對辯護意見有原則分歧，雖經(jīng)溝通無法形成共識，則可建議被告另行委托辯護人，切不可在法庭上強行發(fā)表被告不能接受的辯護意見，否則被告在法庭上向?qū)徟虚L表明不同意乃至堅決反對律師辯護意見，甚至當(dāng)庭拒絕律師辯護，對律師執(zhí)業(yè)聲譽也是有害無益的。