工傷賠償：違法分包，事故責任認定與承擔（作者：張志勝，北京律師，13718017337）一、基本案情2007年12月，中國某建設集團公司A項目部（下稱建設集團）作為發包方將墻面粉刷工程發包給李某，李某不具有用工資質也不具有施工資質；李某將該項目轉包給包工頭周某，周某亦無任何資質。周某開工后不久，其下屬工人陳某在粉刷現場從一樓天井中跌入地下室，頭部著地致傷。工友們將陳某送往北京市某醫院進行搶救，陳某昏迷3日后蘇醒。住院治療2月后，陳某家屬找到建設集團主管人員，要求“私了”：由建設集團支付工傷損害賠償金50萬元。建設集團不予理睬，陳某家屬揚言封堵施工現場及建設集團公司總部。建設集團并沒有妥協。2008年5月，陳某將建設集團告上法庭，要求建設集團支付工傷賠償金25萬元。建設集團主張：自己與陳某之間并沒有勞動關系，不應承擔工傷損害賠償責任。陳某代理人根據勞動與社會保障部的行政規章主張：違法分包，發包方為工傷事故責任主體。法院詢問原告是否追加包工頭周某、李某作為共同被告，陳某表示不追加。法庭經過調解，無果；2008年6月，法院作出一審判決：駁回陳某訴訟請求。陳某不服，提起上訴，要求追加李某、周某作為共同被告。二審法院依法進行調解，無果。隨后，二審法院發回重審。一審法院再次開庭審理后判決：（1）周某于本判決生效之日15日內向陳某支付誤工費等工傷損害賠償金12萬元人民幣；（2）建設集團與李某承擔連帶責任；（3）駁回陳某其他訴訟請求。二、律師評論1、工傷事故損害賠償的前提條件。一般地，工傷事故損害賠償需以勞動關系存在為前提，單位員工在工作時間、工作地點并從事本質工作時發生傷亡事故，可以認定為工傷事故；另外，作為雇主的個體工商戶在雇工發生傷亡事故時，也應當作為工傷事故的責任主體承擔責任。（工傷條例第2條第2款）如果受傷人存在嚴重違紀、犯罪、醉酒及自殺等行為，用人單位不承擔賠償責任。（工傷條例第16條）勞動保障部門對工傷事故的認定書，是工傷損害賠償的前提性程序文件；必要時，勞動者需要提供傷殘等級評定書。2、工傷事故損害賠償的項目。工傷事故損害賠償因工傷和工亡有所區分，此處不討論工亡情況。工傷損害賠償共計10大項目：醫療費、住院伙食補助費、交通食宿費、輔助器具費、停工留薪期內工資福利及陪護費、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金及傷殘就業補助金和舊傷復發待遇。其中，1-4級傷殘不享受一次性工傷醫療補助金及傷殘就業補助金，不能解除勞動關系。3、工傷事故損害賠償計算標準。傷殘補助金=本人月工資×核定月數，傷殘津貼=本人月工資×核定比例×核定月數，一次性工傷醫療補助金及傷殘就業補助金=本市上年度月平均工資×核定月數；除此之外，其他項目賠償遵循實報實銷的原則，必要時參考用人單位的相關補助標準計算。（工傷保險條例第33、34、35條）4、工傷事故損害賠償責任承擔。通常情況下，工傷事故中，職工或者雇員享受工傷保險待遇，從工傷保險基金中支付醫療費、輔助器具費、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼；其他費用由用人單位支付。如果用人單位沒有為職工繳納工傷保險，則所有費用由用人單位或者雇主承擔。（工傷保險條例第60條）5、工傷事故損害賠償中的第三人責任。嚴格的說，屬于工傷保險條例調整范圍的工傷事故損害賠償糾紛，不應當適用最高院關于人身損害賠償的解釋之規定（第11條第3款）。但是，勞動與社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知中明確將違法分包后發生的工傷事故損害賠償責任劃歸發包單位。部門規章與行政法規相沖突，應當適用行政法規的規定，即，工傷事故不應當直接將第三人作為責任主體。違法分包的單位雖不能因此直接成為責任主體，但是，依據最高院該解釋第11條第2款規定，發包單位連帶賠償責任是可能的。三、法律依據1、《工傷保險條例》第2條第22款：中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例享受工傷保險待遇的權利。2、《工傷保險條例》第16條：職工有下列行為的，不得認定為工傷或視同工傷：（一）因犯罪或違反治安管理傷亡的；（二）醉酒導致傷亡的；（三）自殘或自殺的。3、《工傷保險條例》第60條：用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的攻殺功能保險待遇項目和標準支付費用。4、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款：屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。5、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系的有關事項通知》（勞社部發[2005]12號）第4條：建設施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。