行政行為被劃分為具體行政行為與抽象行政行為,對我國行政訴訟實踐產生了巨大的影響。我國行政訴訟法規定,公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。依據這一規定,抽象行政行為被排除在可訴行政行為之外。這種劃分雖然把抽象行政行為與具體行政行為在一定程度上區分開來,但是,在很多情況下,按照現有區分抽象行政行為與具體行政行為的標準,很難把二者清晰的分開,一個行政行為,有時很難判斷是具體的還是抽象的。如果說,這種區分在行政訴訟理論研究上還有一定意義的話,把它引入立法實踐領域,作為一個行政行為是否可訴的裁判之一,只會限制行政相對人獲得救濟的權利,減少對行政權的監督制約。
抽象行政行為是指國家行政機關制定法規、規章和有普遍約束力的決定、命令等行政規則的行為。依據我國行政訴訟法,行政法規和行政規章是法院行使司法審查權的依據,因此,不是本文重點研究的對象。而對于行政機關制定法規、規章之外的“其他抽象行政行為”,即行政機關制定具有普遍約束力的決定、命令等其他規范性文件。[③]是可以進行司法審查的。第一,從國外的立法和司法實踐來看,在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家,通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外,而對于抽象行政行為,從“有權利就有救濟”的行政法原則出發,大多數國家將其納入訴訟范圍之中。第二,對其他抽象行政行為進行司法審查有利于權力的監督與制約,進而使相對人獲得更為寬泛的救濟。第三,依我國行政復議法規定[④],復議機關可以對有關抽象行政行為進行審查。行政復議法的這種規定,為司法審查有關抽象行政行為提供了有益的借鑒。
2、內部行政行為
內部行政行為不可訴的理論淵源來自德國19世紀末期產生的特別權力關系理論[⑤],但是,隨著社會民主政治的發展,這種理論也逐漸被摒棄,把所有的行政行為納入司法審查的范圍,為公民提供廣泛的救濟成為趨勢。我國現行行政訴訟法第十二條規定,行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不屬于法院受理行政訴訟的范圍,其實質就是受到了“特別權力關系理論”的影響。其實,對于行政行為來說,本無什么內部行政行為與外部行政行為之分,即便是有,也是相對的,并且是行政行為的一種。因為行政行為的主體、行政職權乃至行政行為的法律意義和普通的行政行為沒有什么區別,更多的是屬于行政自由裁量權范圍,司法權不便于過多的干涉,也體現出司法權對行政權的尊重,比如行政機關對公務員內部的警告、記過等處分,法院是不會受理的。但是,對于開除公職這種行政處分行為,可以說從根本上改變了當事人的地位,影響到當事人的財產、人身等各方面的權益,已經超出行政自由裁量權范圍。同樣的,在學校對老師、對學生的管理過程中,也只有發生從根本上威脅到教師、學生的基本權利時才能提起行政訴訟。我國的司法實踐在這方面也有一系列的突破,主要表現在學生訴學校案件方面,如著名的“劉*文訴北京大學案”、“田-永訴北京科技大學案”,這些案件的受理和判決,對曾經被認為的內部行政行為不能被訴諸法院的觀點、有著相當大的沖擊作用,可以斷言的是,在不遠的將來,公務員與行政機關之間的法律糾紛很可能會納入到司法審查范圍。而在立法方面,我國憲法規定“國家尊重和保護人權”,更是對內部行政行為納入行政訴訟的范圍提供了憲法支持,且這也符合現代司法和行政的現實,對提高行政機關依法行政的水平有著積極意義。
3、行政合同行為
行政機關的行政合同行為,并不是法律意義上的概念,現在還沒有納入行政訴訟的軌道,這在事實上導致了大量的行政機關和相對人簽訂的事實上的行政合同得不到很好的救濟。行政合同,指行政主體為了行使行政職能,實現某一行政管理目的,與公民、法人或者其它組織通過協商的方式,在意思表示一致的基礎上所達成的協議。雖然,在表象上看來是雙方合意,但事實上,行政合同的行政主體方擁有很大的特權使之與一般的合同區分開來。從行政合同簽訂的主體看,一方肯定是行政主體,雙方的意思表示一致有很大程度上受限于行政主體意思;履行行政合同也具有具體行政行為的特征,行政主體在合同的履行過程中,有很大的特權,“行政合同的履行是行政主體行使國家管理權的一種具體行政行為。”[⑥]而履行合同的最終目的是實現行政目的的需要。在行政合同履行的過程中,由于行政主體擁有較多的特權,可能會侵害到合同相對方的權益或者濫用行政優益權,有權利就有救濟,因此,為相對人提供最終的司法救濟就是必要的。從法律上講,行政合同作為行政主體的行政行為,確切地說是一個具體行政行為,行政訴訟法沒有明確其為不可訴行政行為,相反,《行政訴訟法》第十一條第一款第八項:“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的可以提起行政訴訟”,我們可以認為其是可訴的行政行為。
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