王某某，男，46歲，漢族，中專文化，重慶市某縣中心衛生院中醫師，具有執業醫師資格。2005年8月28日晚，居民李某某被不明毒蛇咬傷右足背，傷后自行在家用中草藥外敷。次日，李發現該右足背紅腫，當晚，李-妻請王到家為李治療。經王診斷為“病毒性感染”，在未作青霉素皮試的情況下，為李輸入青霉素，當液體輸入2/3時，王離開李家。其后不久，李出現畏寒，王前往用鹽酸丙嗪25mg予以肌注，李癥狀緩解。

8月30日下午14時許，李到王-家治療，測得體溫39.6。王-即為其輸入甲硝唑流向液100ml，碳酸氫鈉注射液100ml加葡萄糖液100ml.當液體只剩約30ml時，李*情加重，出現嘔吐，高熱42.C。王-即以鹽酸異丙嗪25mg為其肌注，癥狀仍得不到緩解。李-妻要求急送附近的醫院治療，且找了一輛三輪車準備送李，王以觀察病情為由拒絕。約十分鐘后，王*李*情仍未緩解，才撥打“120”急救電話。一小時后，“120”急救車到達，由于李*情危重，遂送附近中心衛生院搶救，終因搶救無效，李于當晚22時35分死亡。經鑒定，李系全身感染，繼發左側中腦，橋腦出血呼吸循環衰竭死亡。王某某對李的診治，未正確認識疾病，喪失了有效的搶救時間，存在醫療過失行為，醫療過失行為與損害結果存在一定因果關系。

分歧意見

對本案王某某的行為如何定性存在分歧意見。

第一種觀點認為，王-應構成非法行醫罪。理由是：

根據我國刑法第336條規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。王某某雖然取得醫生執業資格，但違反了一九九九年五月一日起施行的《執業醫師法》的規定。該法第十四條規定：“醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。”第十七條規定：“醫師變執業地點、執業類別、執業范圍等等注冊事項的，應當到準予注冊的衛生行政部門依照本法第十三條的規定辦理變更注冊手續。”第三十七條又規定：“醫師在執業活動中，違反本法規定，有下列行為之一的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。由于不負責的延誤急危患者的搶救和診治，贊成嚴重后果的。”第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，……給患者贊成損害的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”行為人王某某，違反了執業醫師法的上述規定，執業范圍是中醫，而從事的是西醫，注冊的執業地點是某中心衛生院，但實際診治患者是在自己的家里，且變更了執業地點、執業范圍未到衛生行政部門辦理變更注冊手續，應視為未經批準擅自開辦醫療機構行醫，在行醫過程中，由于不負責任，延誤急危者的搶救和診治，導致患者死亡，應構成非法行醫罪。

第二種觀點是王某某的行為，應構成醫療責任事故罪。理由是：

根據我國刑法第335條的規定，醫療責任事故罪，是指取得醫生執業資格的醫務人員，在具有執業資格的醫療機構中從事醫療活動，由于嚴重不負責任，過失贊成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的行為。本罪的主體是醫務人員，客觀方面表現為嚴重不負責任，致使就診人死亡或者健康受到嚴重損害的行為。王某某系取得醫生執業資格的醫務人員，在為患者診治過程中，先后均在患者家里和自己家中，由于無檢查疾病的設備和條件，無法對患者的病情得出正確認識，即使用了青霉素，且又不皮試，當患者病情出現危急的情況下，其家屬要求急送附近醫院就診時，又阻止，延誤了患者有效搶救時間，導致患者死亡。因此，應構成醫療責任事故罪。

第三種觀點是：王某某的行為既不構成非法行醫罪，又不構成醫療責任事故罪，應不以犯罪論。

評析意見

筆者等同第三種觀點。理由如下：

我國《刑法》第336條明確規定，非法行醫罪的主體是未取得醫生執業資格的人而非法行醫的，而行為人王取得了醫生執業資格，且是經衛生行政部門注冊的合法醫生。因此，不構成非法行醫罪。

根據我國《刑法》第335條規定，醫療事故罪是指醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人員死亡，或者嚴重損害就診人員身體健康的行為。從犯罪構成上分析該罪：首先，本罪侵犯的客體是國家正常的醫療秩序和就診人員的生命和健康權。其次，本罪的客觀方面表現為嚴重不負責任，致使就診人員死亡或者嚴重損害其身體健康的行為。即在對就診人員進行醫療護理或者體檢過程中，粗心大意，玩忽職守，不履行或不正確、不及時履行醫療護理職責，因而造成就診人員死亡或嚴重損害其身體健康。第三，主觀方面是過失。第四，本罪的主體特殊主體。即除了要達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力以外，還必須是在國有、集體醫療機構中從事診療、救治、擔任護理工作的醫師、藥師和護士以及經國家主管部門批準開業的個體診所的行醫人。這里要求醫療責任事故罪的行為是指合法的醫務人員在合法的醫療機構中從業、所導致的醫療責任事故。而本案行為人執業的地點不是在合法的醫療機構內，而是在自己的家中或患者家里其診治。根據我國罪刑法定原則，且取消了類推制度，因此，行為人王某某的行為與醫療事故罪的犯罪構成不符，不宜定罪處罰。

本案留下的思考：隨著市場經濟的發展變化，有的原取得醫生執業資格的人退休后，或還在合法的醫療機構內從業的合法醫生，不經衛生行政部門許可，為了個人私利，私自掛牌行醫或私設論診所，由于嚴重不負責任，而導致就診才死亡或人身健康遭受重大損害的，應當追究其刑事責任。建議立法機關就現行刑法第336條的規定進行修改，使之與《執業醫師法》相銜接。或對類似行為以司法解釋或立法解釋的形式加以解決，從而更好地保護公民的人身權利。