王某某，男，46歲，漢族，中專文化，重慶市某縣中心衛(wèi)生院中醫(yī)師，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。2005年8月28日晚，居民李某某被不明毒蛇咬傷右足背，傷后自行在家用中草藥外敷。次日，李發(fā)現該右足背紅腫，當晚，李-妻請王到家為李治療。經王診斷為“病毒性感染”，在未作青霉素皮試的情況下，為李輸入青霉素，當液體輸入2/3時，王離開李家。其后不久，李出現畏寒，王前往用鹽酸丙嗪25mg予以肌注，李癥狀緩解。

8月30日下午14時許，李到王-家治療，測得體溫39.6。王-即為其輸入甲硝唑流向液100ml，碳酸氫鈉注射液100ml加葡萄糖液100ml.當液體只剩約30ml時，李*情加重，出現嘔吐，高熱42.C。王-即以鹽酸異丙嗪25mg為其肌注，癥狀仍得不到緩解。李-妻要求急送附近的醫(yī)院治療，且找了一輛三輪車準備送李，王以觀察病情為由拒絕。約十分鐘后，王*李*情仍未緩解，才撥打“120”急救電話。一小時后，“120”急救車到達，由于李*情危重，遂送附近中心衛(wèi)生院搶救，終因搶救無效，李于當晚22時35分死亡。經鑒定，李系全身感染，繼發(fā)左側中腦，橋腦出血呼吸循環(huán)衰竭死亡。王某某對李的診治，未正確認識疾病，喪失了有效的搶救時間，存在醫(yī)療過失行為，醫(yī)療過失行為與損害結果存在一定因果關系。

分歧意見

對本案王某某的行為如何定性存在分歧意見。

第一種觀點認為，王-應構成非法行醫(yī)罪。理由是：

根據我國刑法第336條規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。王某某雖然取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但違反了一九九九年五月一日起施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定。該法第十四條規(guī)定：“醫(yī)師經注冊后，可以在醫(yī)療、預防、保健機構中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。”第十七條規(guī)定：“醫(yī)師變執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍等等注冊事項的，應當到準予注冊的衛(wèi)生行政部門依照本法第十三條的規(guī)定辦理變更注冊手續(xù)。”第三十七條又規(guī)定：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。由于不負責的延誤急危患者的搶救和診治，贊成嚴重后果的。”第三十九條規(guī)定：“未經批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，……給患者贊成損害的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”行為人王某某，違反了執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的上述規(guī)定，執(zhí)業(yè)范圍是中醫(yī)，而從事的是西醫(yī)，注冊的執(zhí)業(yè)地點是某中心衛(wèi)生院，但實際診治患者是在自己的家里，且變更了執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)范圍未到衛(wèi)生行政部門辦理變更注冊手續(xù)，應視為未經批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)，在行醫(yī)過程中，由于不負責任，延誤急危者的搶救和診治，導致患者死亡，應構成非法行醫(yī)罪。

第二種觀點是王某某的行為，應構成醫(yī)療責任事故罪。理由是：

根據我國刑法第335條的規(guī)定，醫(yī)療責任事故罪，是指取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務人員，在具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構中從事醫(yī)療活動，由于嚴重不負責任，過失贊成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的行為。本罪的主體是醫(yī)務人員，客觀方面表現為嚴重不負責任，致使就診人死亡或者健康受到嚴重損害的行為。王某某系取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務人員，在為患者診治過程中，先后均在患者家里和自己家中，由于無檢查疾病的設備和條件，無法對患者的病情得出正確認識，即使用了青霉素，且又不皮試，當患者病情出現危急的情況下，其家屬要求急送附近醫(yī)院就診時，又阻止，延誤了患者有效搶救時間，導致患者死亡。因此，應構成醫(yī)療責任事故罪。

第三種觀點是：王某某的行為既不構成非法行醫(yī)罪，又不構成醫(yī)療責任事故罪，應不以犯罪論。

評析意見

筆者等同第三種觀點。理由如下：

我國《刑法》第336條明確規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人而非法行醫(yī)的，而行為人王取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，且是經衛(wèi)生行政部門注冊的合法醫(yī)生。因此，不構成非法行醫(yī)罪。

根據我國《刑法》第335條規(guī)定，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人員死亡，或者嚴重損害就診人員身體健康的行為。從犯罪構成上分析該罪：首先，本罪侵犯的客體是國家正常的醫(yī)療秩序和就診人員的生命和健康權。其次，本罪的客觀方面表現為嚴重不負責任，致使就診人員死亡或者嚴重損害其身體健康的行為。即在對就診人員進行醫(yī)療護理或者體檢過程中，粗心大意，玩忽職守，不履行或不正確、不及時履行醫(yī)療護理職責，因而造成就診人員死亡或嚴重損害其身體健康。第三，主觀方面是過失。第四，本罪的主體特殊主體。即除了要達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力以外，還必須是在國有、集體醫(yī)療機構中從事診療、救治、擔任護理工作的醫(yī)師、藥師和護士以及經國家主管部門批準開業(yè)的個體診所的行醫(yī)人。這里要求醫(yī)療責任事故罪的行為是指合法的醫(yī)務人員在合法的醫(yī)療機構中從業(yè)、所導致的醫(yī)療責任事故。而本案行為人執(zhí)業(yè)的地點不是在合法的醫(yī)療機構內，而是在自己的家中或患者家里其診治。根據我國罪刑法定原則，且取消了類推制度，因此，行為人王某某的行為與醫(yī)療事故罪的犯罪構成不符，不宜定罪處罰。

本案留下的思考：隨著市場經濟的發(fā)展變化，有的原取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人退休后，或還在合法的醫(yī)療機構內從業(yè)的合法醫(yī)生，不經衛(wèi)生行政部門許可，為了個人私利，私自掛牌行醫(yī)或私設論診所，由于嚴重不負責任，而導致就診才死亡或人身健康遭受重大損害的，應當追究其刑事責任。建議立法機關就現行刑法第336條的規(guī)定進行修改，使之與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》相銜接。或對類似行為以司法解釋或立法解釋的形式加以解決，從而更好地保護公民的人身權利。