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寧波
后履行抗辯權的適用難點
關于這一抗辯權，合同法頒布之前，有關著作中絕少提及。現今，有的稱“先履行抗辯權”，有的稱“異時履行抗辯權”，有的稱“順時履行抗辯權”，而大多數學者則稱“后履行抗辯權”，筆者認為根據立法者的本意，應稱后履行抗辯權為宜。因為稱“先履行抗辯權”易使人與不安抗辯權相混淆，而稱“異時履行抗辯權”或“順時履行抗辯權”則過于籠統，不知為哪一方當事人可享有此權利。后履行抗辯權的法律根據在于維護誠信原則，切實維護后履行一方當事人的權益，也是對本應先履行一方未履行或履行不符合要求的一種法律制裁。關于其效力，只在于阻止對方當事人請求權的行使，為延期抗辯權，而非永久抗辯權。當對方當事人完全履行了合同債務，后履行抗辯權即行消滅。當事人應當履行自己的債務。當事人行使后履行抗辯權致使合同遲延的，遲延履行責任由對方當事人承擔。
后履行抗辯權的適用，在合同當事人實際違約以及定金、抵押、質押三種擔保方式中，往往并不復雜。實踐中常引起適用困難的是在后履行抗辯權與同時履行抗辯權發生重合時，當事人如何行使權利以及在預期違約情況下當事人可否行使履行抗辯權的問題。下文擬就這兩個問題進行探討。
一、后履行抗辯權與同時履行抗辯權的重合
從原則上講，后履行抗辯權與同時履行抗辯權因其有本質區別而不太可能發生重合現象，但在當事人不適當履行、欺詐履行的情況下，必然是一方已經作出了履行，因其履行不符合約定或法律，而使后履行一方享有抗辯權。在此情況下，后履行抗辯權與同時履行抗辯權將發生重合。當事人一方究竟應行使哪種抗辯權呢？對此，有學者認為可由當事人自由選擇。筆者認為有失偏頗，而應依情況不同有所區別：（１）在不適當履行情況下，應依合同規定或當事人約定。如Ａ與Ｂ訂約，Ａ向Ｂ出售２９寸康-佳彩電１００臺，每臺１２００元，共１２萬元。合同約定：“１１月２０日前交貨，貨到付款。”后Ａ方交付的彩電有瑕疵，Ｂ方怎么行使抗辯呢？這就得依雙方的約定。如果約定“錢貨兩清”是指Ａ方應先交貨，Ｂ方應后付款，則Ｂ方應根據合同法第六十七條行使后履行抗辯權。如果約定“貨到付款”是指Ａ方交貨的同時，Ｂ方應當付款（即一手交貨，一手交錢），則Ｂ方應根據合同法第六十六條之規定行使同時履行抗辯權。（２）在欺詐履行情況下只能依法律規定。在雙方作出履行后，因欺詐原因而導致合同無效或被撤銷，或被解除等而發生相互返還義務，在此情況下，一方負有返還義務，而另一方負有損害賠償的義務，如果可適用抗辯權制度，只能適用同時履行抗辯權，而不能適用后履行抗辯權規則，因為在此情況下，只是強調雙方應同時履行，而不是要保護后履行一方。
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