【出處】《清華法學》2010年第4期【摘要】保險代位權具有三項相互聯系的本體性功能，分別是防止被保險人獲得雙重賠付、避免損害賠償責任人逃脫責任以及有利于保險人降低保險費和維系正常經營。關于保險代位權的性質，我國保險法應采法定債權移轉理論，而非程序代位理論。保險代位權的適用范圍應依補償性保險和給付性保險的區分而劃定，《保險法》修法的最終目標應是超越財產保險的范疇，但目前保險代位權在補償性的意外傷害險和健康險中的擴展適用應當緩行。【關鍵詞】保險代位權；功能；性質；適用范圍【寫作年份】2010年【正文】2009年《保險法》經歷了一次較大幅度的修訂，但是規范保險代位權的條文幾乎只字未改。這可能反映了立法者的三個意向，一則該部分立法大體上是成功的，無需改動；二則保險代位權在我國實務中應用較少，不像理賠難等問題矛盾突出，社會關注多，亟待解決，因而暫時可以抓大放小；三則國內對此問題的學術積淀少，觀點千篇一律，對國外的研究狀況缺乏深入細致的了解，理論的不足使得立法者不敢妄動。然而，應該看到的是，保險代位權由于所涉三人關系的復雜性和制度應用的廣泛性，在歐美國家的保險法研究和實務中都是極為重要的問題。面對我國保險代位權制度徒具空架的現狀，本文不擬局限于對制度機體細枝末節的推敲，而欲在對兩大法系的制度原理梳理和整合的基礎上，探討保險代位權的功能定位、性質及適用范圍的問題，以期構筑我國保險代位權制度的理論根基。一、保險代位權的功能定位對于保險代位權而言，其功能是什么和能否實現，不僅關系到制度本身的存廢，還決定了制度搭建的具體內容及形式，這是研究保險代位權無法繞過的論題。（一）關于保險代位權功能的學說梳理在大陸法系，代位權的產生可以追溯到羅馬法時代。[1]但是英美法中的代位權（subrogation）制度完全是本土產物，源于衡平法的創造。在Castellainv.Preston案中，“代位權”一詞首次在英美法中被明確地用于保險法中。[2]保險代位權，是指在損失補償性保險中，當保險事故發生時，如被保險人對于同一損害，除了可以向保險人請求保險金給付之外，同時也可以對第三人行使損害賠償請求權或其他權利，為避免被保險人違反損失填補原則，而在保險人先為保險給付之后，于給付的范圍內，使保險人取得該被保險人對于第三人的權利。[3]對于保險代位權的制度功能，兩大法系的通說意見較為一致，基本都認為是損害填補原則在保險領域的表述，即一方面為了防止被保險人既從保險人又從損害賠償責任人處獲得給付，從而獲得雙重賠付；另一方面也是為了避免損害賠償責任人在被保險人獲得保險金給付的情況下逃脫責任。[4]有的還認為其可使保險人減少損失從而可以降低未來投保人繳納的保險費。[5]對于通說的功能定位，持異議的學者分別觸及兩個層次的問題，設置代位權的目的和能否達到設置的目的。有學者認為保險代位權的制度本體應當保留，但其功能定位有誤，需要改弦更張。對于保險代位權的第一項功能，我國學者孫積祿認為，保險代位權的產生并非基于保險事故發生而使被保險人享有雙重請求權，而是以保險人先行賠償為前提的。如果是為實現這一功能，完全可以通過讓被保險人只能就雙重請求權擇一行使或將第三人責任作為除外不保風險來達到此目的。而且在保險人棄權情形下，被保險人雙重獲益也不違背保險法的規定。我國學者余立力則認為，只是強調被保險人得到雙重賠償的事實，卻沒有說明保險人是否及如何受到損失，這不符合不當得利的構成要件。對于第二項功能，孫積祿認為，保險人支付保險金而取得保險代位權后，可以向第三人請求賠償，也可以放棄，法律并不強制行使之。余立力同意這一說法，并認為，要求該第三人直接向國家賠償，而不是由保險人代位求償，同樣可以達成目的。代位求償使保險人在沒有損失的情況下取得第三人的賠償，構成了不當得利。對于第三項功能，保險人即使取得代位權，往往也因種種原因無法實際行使。就算行使，也往往不會因為風險支出的降低而把保險費率降下來。最后，孫提出雙重保障說，其認為保險代位權雖不為被保險人提供雙重補償，但設立初衷是要為被保險人提供雙重保障。余立力則提出保險人損失發生說，其認為保險人因第三人的不法行為遭受了損害，因而直接對不法行為人享有損害賠償請求權。[6]