一、抵銷權的代位問題

抵銷分為法定抵銷和約定抵銷。抵銷權的代位僅可能發生在法定抵銷中，即享有法定抵銷權的債務人一方怠于行使抵銷權時，該債務人的債權人則可以代位行使抵銷權，使該債務人與對方當事人的債權債務同時消滅。而約定抵銷中，雙方并不當然擁有抵銷權，須協商一致，故不存在怠于行使的問題，所以也不存在代位的問題。

根據合同法原理，法定抵銷權通過單方行為完成，由抵銷權人直接向合同當事人以單方意思表示為之，當抵銷權通知到達對方時生效。因此，抵銷權的代位亦可依單方意思表示進行。法定抵銷權除通過單方法律行為行使外，還可在民事訴訟中行使。第一，代位權人已通過通知方式代位行使了抵銷權后，第三人仍可提起債權訴訟起訴債務人，因債務人可能在訴訟中繼續怠于行使抵銷權。此時，代位權人可以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟，請求法院確認其抵銷權代位成立，原合同雙方法律關系消滅。第二，如果代位權人在第三人對債務人提起訴訟前未以通知方式行使抵銷權，則其在該訴訟中不宜再以訴訟第三人的身份行使抵銷權。因在訴訟中認定債務人是否怠于行使抵銷權相當困難，而且易破壞原本正常的訴訟程序。

二、代位權對其他債權人的效力

盡管最高人民法院的司法解釋允許兩個以上的債權人共同起訴一個次債務人，但并未明確規定某一個或幾個債權人起訴了次債務人正在一審期間，另一個債權人能否參加訴訟。事實上，這個問題不論如何規定，實踐中都不具有合理性和可操作性。因為如果代位權行使的結果必須是次債務人直接向債權人履行，那么，兩個以上的債權人共同提起代位權訴訟時，法院不是可以合并審理，而是只能合并審理。其原因在于，代位權不同于一般的債權訴訟，判決次債務人向債權人履行債務，最多也不能超過次債務人對債務人的債務總額。如此時兩個債權人的債權分別小于但總額大于次債務人欠債務人的數額，他必須通過按比例分配的辦法解決。如果這兩個代位權訴訟分別審理，分別判決，則完全會出現兩個裁決次債務人分別承擔兩個全額債務的判決，而這兩個判決總額相加超過了次債務人本來所應負擔的債務，這顯然是個荒唐的結果。反過來，通過合并審理，同樣會有一系列難以克服的障礙。一方面，在一個代位權訴訟審理期間，可能會有得到消息的其他債權人要求參加訴訟，甚至有訴訟提起時尚未到期的債權后來因到期而要求參加訴訟，因法院不得拒絕受理，因此造成案件久拖不決；而且每一個債權的內容均不相同，這又勢必造成案件愈來愈復雜，愈難以處理。另一方面，有些其他債權人在一審期間由于不知情而未參加代位訴訟，但其在二審期間要求參加訴訟，對此，依民事訴訟法的一般原理，固然不應允許，但其他債權人以尚無生效判決為由，另行提起一個代位權訴訟，法院將很難處理。

此外，當有證據證明某債權人明知次債務人的存在而不行使代位權，或明知債權人已行使代位權而不參加到該訴訟中來，根據不告不理的原則，似乎該債權人的利益不應得到保護，但只要代位權訴訟的判決尚未生效，該債權人仍然可以通過申請債務人破產的辦法來否定代位權訴訟。雖然此時該債權人不能再行使代位權，但可以依據破產法的原理，在債務人資不抵債的情況下，申請債務人破產。因代位權不屬于別除權，故應中止原代位權訴訟，并入破產程序統一處理。

**林楊軍