《擔保法》第六條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”

《擔保法》第七條規定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”

《擔保法》第十三條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”

一、保證的概念與特征

(一)保證的概念

保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證具有以下三個方面的含義：

1、保證是一種雙方的民事法律行為。

保證須由債權人與保證人雙方的意思表示一致才可成立。凡僅由一方的意思表示即可成立的保證，不是民法上的普通保證。如票據法上的保證，即使有保證人一方的意思表示即可成立。

2、保證是擔保債務人履行債務的行為。

保證是雙方約定由保證人擔保債務人履行債務的，所以保證人只能是債務人以外的第三人，也就是說被保證人只能是保證當事人以外的人。保證人與被擔保履行債務的債務人不能是一人，因此，凡對自己的行為所作的保證，都不屬于擔保法上的保證。

3、保證是約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為。

保證人的保證是以債務人不履行債務為生效要件。因此，凡不能發生保證人保證債務，或不是在債務人不履行債務時才負擔保證債務的保證，均不是擔保法上的保證。

(二)保證的特征

保證具有以下五個特征：

1、保證具有從屬性

保證與所擔保的債形成主從關系，保證之債是一種從債，保證合同是主合同的從合同，保證債務是主債務的從債務。保證的從屬性主要表現在以下幾個方面：

(1)保證的存在從屬于主債。保證合同以主合同的有效存在為存在前提，保證債務以主債務的存在為存在前提。在一般情況下，保證合同的訂立是以主合同的存在為基礎和前提的，但在某些情況下，也可以先訂立保證合同，而后訂立主合同，但不論在何種情況下，只有主債務有效存在，保證債務才能有效存在。

(2)保證的范圍與強度從屬于主債。保證人與債權人可以協商保證人擔保的債權范圍，但雙方約定保證債務的范圍與強度不得大于或強于主債務。當事人約定的保證債務的范圍與強度大于或強于主債務的，就減至主債務的限度。

(3)保證債權隨主債權的轉移而轉移。債權人的保證債權從屬于主債權，在保證期間債權人將主債權轉讓給第三人時，債權人對保證人的保證債權原則上也隨同轉移，保證人仍在原擔保的范圍內承擔保證責任。但若當事人在保證合同中約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者債權人不得轉讓債權的，則主債權轉讓時保證債權不轉移，保證人的保證責任消滅。

(4)保證債務隨主債務人債務的存在而于保證期限內存在。保證是保證人對特定的債務人履行債務的信用所作出的擔保，因而原則上僅隨被保證的特定債務的存在而存在，主債務人轉移主債務給第三人時，保證人的保證債務也隨原主債務人債務的消滅而消滅。但保證人明確表示對主債務的轉移承擔保證責任時，保證人的保證債務不消滅，在此情況下，實際上保證人對受債務轉移的新的債務人的債務履行提供擔保。

(5)保證債務隨主債務的消滅而消滅。主債務因清償等

原因而消滅時，保證人債務的保證債務當然也隨之消滅。

2、保證具有相對獨立性

保證債務雖為主債務的從債務，依主債務的存在而存在，隨主債務的消滅而消滅，但是保證合同是獨立于主合同的單獨合同，保證債務是獨立于主債務的單獨債務。

正因為保證具有相對獨立性，保證債務并不是主債務的一部分，所以保證債務雖不能大于或強于主債務，但卻可以與主債務不同。例如，保證人可就一部分債務成立保證;主債務不附條件的，保證債務可以附條件。主債務人與債權人之間訴訟的判決，其效力并不能當然地及于保證人，主債務人遭受敗訴的判決時，保證人可于另一訴訟中以自己的證據證明主債務的不存在、無效、已消滅或者其他事由。基于保證合同而發生的抗辯權，主債務人不能享有，保證人可以獨立地單獨行使。債權人免除保證人的保證債務的，主債務人的債務并不能也隨之消滅而仍然存在。保證合同無效的，主合同的效力不受影響。

3、保證具有無償性

保證合同是無償合同。在保證關系中，債權人享有保證債權，并不以償付一定的代價為條件，保證人承擔保證債務也不以從債權人取得一定代價為前提。當然，保證人愿意承擔保證責任總是有一定原因的，有的可能因主債務人付給一定的報酬，但主債務人與保證人之間的關系并不能決定保證的性質。有的保證合同中債權人也可能允諾給主債務人或保證人一定的利益，但這并不是保證合同成立的必要條件，因此并不能影響保證的無償性。

4、保證具有單務性

保證合同是單務合同，在保證之債中只有保證人一方負擔義務即負有保證債務，而債權人一方原則上僅享有權利，而不負擔義務。即使當事人約定債權人也負一定義務，如債權人應定期報告債務履行情況，債權人的義務與保證人的保證債務也不具有對待給付性質。所以，保證之債中，雙方的權利義務并不具有對等性，并不發生義務的履行順序問題。

5、保證具有補充性

保證債務不僅是對主債務的加強，而且是對主債務的一種補充。因為只有“當債務人不履行債務時”，保證人才“按照約定履行債務或者承擔責任”，所以保證債務具有補充性。債權人要求保證人承擔保證責任時，不僅要證明保證債務的存在，而且須證明主債務人未履行債務的事實。