案例：原告甲公司為實業(yè)開發(fā)公司，被告乙公司為一家綜合類證券*司。雙方簽訂《委托資產(chǎn)管理合同》，約定甲公司委托乙公司管理甲公司的資產(chǎn)人民幣8000萬元。

合同約定的主要內(nèi)容為：

1、乙公司有完全獨立的自主權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)管理受托資產(chǎn)，投資于有價證券;

2、乙公司為甲公司開設(shè)專門資金賬戶，實行分戶管理，乙公司每季度應(yīng)向甲公司提供一份資產(chǎn)管理報告和投資經(jīng)理報告;

3、乙公司承諾維護(hù)甲公司委托資產(chǎn)本金的完整和安全;委托資產(chǎn)的實際年收益率低于6%時，免收管理費，實際年收益率高于6%時，按超過6%的部分收取40%作為管理費;

4、乙公司在合同終止時應(yīng)對委托資產(chǎn)進(jìn)行清算，并向甲公司提交清算報告，扣除應(yīng)付稅費及管理費后的剩余財產(chǎn)全額返還甲公司;在合同終止時，如甲公司賬戶內(nèi)有未上市的有價證券，清算價格按發(fā)行價計算，甲公司賬戶是否留有有價證券，由甲公司決定。

合同簽訂后，甲公司將8000萬元人民幣資金交付給乙公司管理。合同期滿后，乙公司仍將甲公司托管的資產(chǎn)投資運作于股票市場，并向甲公司要求合同延期，甲公司未同意合同延期。

2002年7月中國證監(jiān)會作出核準(zhǔn)乙公司受托投資管理業(yè)務(wù)資格，乙公司經(jīng)工商管理部門核準(zhǔn)從事“基金和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”并換發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。2002年7月底，乙公司付給甲公司700萬元。2002年8月甲公司的工作人員在乙公司提交的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)清算報告客戶意見欄簽字確認(rèn)后，將乙公司營業(yè)部中甲公司的資金賬戶銷戶，并將賬戶中的全部資金6220萬元轉(zhuǎn)入甲公司的銀行賬戶。

此后，甲公司書面要求乙公司按合同約定賠償本金損失1080萬元，乙公司不同意甲公司的要求。甲公司遂向法院提起訴訟，訴訟請求為：1、判令乙公司賠償本金損失1080萬元;2、判令乙公司支付遲延付款的違約金150萬元。乙公司辯稱：1080萬元投資損失完全是市場風(fēng)險，根據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)由委托人自行承擔(dān);甲公司要求全額返還8000萬元本金，違反國家禁止性規(guī)定。雙方已于2002年8月就《委托資產(chǎn)管理合同》完成清算，債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅。請求法院駁回甲公司的訴訟請求。

法院認(rèn)為，乙公司與甲公司簽訂的《委托資產(chǎn)管理合同》不違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。至于《委托資產(chǎn)管理合同》中“管理方承諾維護(hù)委托方資產(chǎn)本金的完整和安全”的約定，是否表明乙公司負(fù)有返還委托資產(chǎn)本金的義務(wù)，并不明確。按照甲公司對該合同條款的解釋，將導(dǎo)致該條款因違反《證券法》第143條的規(guī)定而無效。當(dāng)有爭議的解釋直接涉及合同條款的效力問題時，應(yīng)采納使合同條款有效的解釋。因此對上述條款，應(yīng)解釋為乙公司應(yīng)依法對托管的資產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的分戶實名管理，保證被托管資產(chǎn)的完整和安全，不受挪用或與其他資產(chǎn)混合管理等危害。因此甲公司關(guān)于乙公司應(yīng)保證其本金完整返還的主張不能支持。甲公司應(yīng)對其工作人員在結(jié)算報告上確認(rèn)簽字的行為承擔(dān)法律后果。因此，法院判決駁回原告的訴訟請求。

分析：

中國人民大學(xué)法學(xué)院殷*平教授：對于有合法經(jīng)營資格的證券*司簽訂的受托投資管理業(yè)務(wù)合同，是否認(rèn)定有效也應(yīng)對具體情況進(jìn)行具體分析。探求表述隱晦的合同文字背后的真實意思，也是法官的責(zé)任。關(guān)于合同法中所體現(xiàn)的促進(jìn)交易、對有歧義的表述盡可能采取使合同條款有效的解釋的精神，不能機(jī)械地理解，要特別注意考慮法律要求我們促進(jìn)和保護(hù)的交易是什么性質(zhì)的交易，對有爭議的合同條款認(rèn)定其有效或無效要看它對法律追求的正義、社會秩序是否有害。促進(jìn)交易不是沒有原則的。

在此案例中，“管理方承諾維護(hù)委托方資產(chǎn)本金的完整和安全”的約定，其真實意思確實違反了《證券法》第143條關(guān)于禁止承諾賠償證券買賣的損失的規(guī)定，法官也看到了按照甲公司對該合同條款的解釋，將導(dǎo)致該條款的無效。我認(rèn)為促成這樣的交易不符合法律的精神，因為它不利于良好的社會秩序的建立、不符合社會利益。如果確認(rèn)這樣的合同條款有效，無論對哪一方當(dāng)事人有利，其社會效果都是不好的，它不僅會讓更多的投資者忽視風(fēng)險，而且，實質(zhì)上是放縱了券商違法經(jīng)營的行為。

另外，在此類合同中，證券*司對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾，不僅該條款應(yīng)該認(rèn)定為無效條款，連整個合同都應(yīng)該認(rèn)定無效，因為這種條款是該類合同的基礎(chǔ)性條款，往往是投資者簽約的前提。所以不能適用合同法第56條的規(guī)定確認(rèn)其他部分仍然有效，否則更是放縱了違法違規(guī)經(jīng)營的券商，幫助券商不承擔(dān)任何風(fēng)險地欺詐投資者。在這種情況下，特別要強(qiáng)調(diào)法官的社會責(zé)任感和實質(zhì)正義觀。片面追求形式正義可能引起社會的實質(zhì)不公，在這種情況下，法所要實現(xiàn)的價值首先在于實質(zhì)正義。意思自治、合同自由的存在和發(fā)展，不能以犧牲社會秩序為代價。社會的發(fā)展要求在法律規(guī)則的實施標(biāo)準(zhǔn)中，不僅要求主體的行為符合法律規(guī)范本身文意的規(guī)定，而且要求主體的行為結(jié)果也不違背法律規(guī)范的內(nèi)在精神和合理預(yù)期。經(jīng)濟(jì)管理、執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從社會利益出發(fā)，在履行職責(zé)時仔細(xì)權(quán)衡利害和利弊，而不是機(jī)械地理解、適用法條而做出有違實質(zhì)正義和社會利益的決斷。

認(rèn)定合同無效，并不表明當(dāng)事人的合法權(quán)益不受保護(hù)，也不等于對合同無效有過錯的任何一方不需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任及其它形式的法律責(zé)任。對于證券領(lǐng)域的違法代客理財、代客操盤、受托資產(chǎn)管理等合同糾紛，法院除了按照合同法第58條的規(guī)定公平確定當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任之外，還有責(zé)任向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出司法建議。

鑒于證券領(lǐng)域違法違規(guī)經(jīng)營行為有很強(qiáng)的隱蔽性，如果不是爭議提交法院解決，監(jiān)管機(jī)構(gòu)很難掌握有關(guān)的具體情況，法官提出司法建議有利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)問題并及時作出處理、處罰，追究違法經(jīng)營者的行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。如果能夠建立起這樣的信息溝通機(jī)制，社會各方面齊抓共管、協(xié)調(diào)行動，違法經(jīng)營者也會少一些僥幸心理，證券市場秩序就會更好，投資者利益的保護(hù)才會真正落到實處。

從案例中，我們還應(yīng)該思考法律允許證券*司受托資產(chǎn)管理是否適當(dāng)?shù)膯栴}。我的看法是，允許證券*司受托資產(chǎn)管理實際上是與證券法第142規(guī)定“證券*司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格”的精神相違背的。

而且，我們還應(yīng)該看到，在實際的委托理財合同中，證券*司一般都會明確或含蓄地對客戶承諾收益或虧損承擔(dān)，否則，在券商經(jīng)營狀況普遍不佳的情況下，是否還有投資者愿意將資產(chǎn)委托給其管理、全權(quán)操作，值得懷疑。換句話說，只要允許證券*司受托管理資產(chǎn)，大多數(shù)情況下，券商為招徠業(yè)務(wù)，會對客戶投資收益或者賠償?shù)膿p失作出承諾。盡管法律本意是好的，但是實際上會造成默許或縱容證券*司違法經(jīng)營。因此，在我國目前證券市場還不夠規(guī)范、證券*司的守法經(jīng)營意識和誠信狀況不佳的情況下，允許證券*司受托資產(chǎn)管理的政策應(yīng)該慎之又慎。

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