商品房預售是我國近年來房地產市場發展的產物，對于解決開發建設資金的不足起了重要的作用。它與成品房買賣已成為我國商品房市場中兩種主要的房屋銷售形式。但是，由于商品房的預售在我國還剛剛起步，現有的法律法規還很不完善，在實踐中已出現了許多問題，因此有必要加強對預售商品房相關法律問題的探討與研究。一、關于商品房預售的法律性質。商品房預售是房地產開發公司即預售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預購方，預購方支付部分房款或定金的行為。商品房預售由于其交易方式和標的物的特殊性，即交易時，交易的標的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易標的物所有權的轉移是在約定的未來一定日期。

何謂商品房預售合同，我國的《城市房地產管理法》沒有作出明確規定。我們認為，商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質的認識，還存在著許多不同的意見。 商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預售合同的這種特殊性，有的人將商品房預售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認為，將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；2、期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同與期貨買賣合同是有很大區別的，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。 也有人認為商品房的預售是商品房的預約交易行為，商品房預售合同即商品房交易預約合同。在合同法中，合同有預約合同與本合同之分，它們是根據訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力，二者不能混淆。預經合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。作者認為，因為商品房預售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售” 的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。當然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當事人不能訂立預約合同，而只是想明確商品房預售合同本身不是預約合同。 因此，商品房預售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質與特點。 1、商品房預售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預售合同中約定了一個期 限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力的根據。也就是就， 預售的商品房及房屋所有權不是在交易成立時轉移的，而是在預售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預售稱為房屋的期貨交易，以區別于現房買賣。但是，作者認 為，商品房的預售與期貨交易是有區別的。在預售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數量、規格、質量標準、價格及交付時間都已在預售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例， 房屋一般不是期貨交易的標的物。因此，商品房的預售在性質上不是期貨買賣，而應屬于遠期交易行為或附期限的交易行為。 商品房的預售具有較強的國家于預性。由于商品房的預售尚不同于房屋的實質性買 賣，它購買的僅僅是房地產開發銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質按量交付的風險。因此，對房地產開發企業的商品房預售應嚴格規范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態度， I996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）對預售商品房作了嚴格的規定。 首先對商品房預售的主體資格作了限定： 1、預售方必須經土地管理部門核準，已全部交付土地使用權出讓金，取得了商品房屋開發項目的土地使用權的； 2、商品房屋的開發項目已 經當地計劃管理部門立項，已申領了固定資產投資許可證的； 3、持有建設工程規劃許可證的； 4、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進度和竣工交付日期的。 5、預售方已向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得了（商品房預售許可證）的。其次，實行商品房預售合同登記制度， 即雙方簽訂（商品房預售合同）后，還應向當地房地產管理部門辦理登記備案手續，預售方不得將已預售的房屋重復出售。未經登記備案的商品房預售不受國家法律保護，充分體現了商品房預售具有較強的國家于預性。 二、關于商品房預售合同的內容。我國《房地產管理法》對商品房預售合同的內容并未作統一的規定，目前房地產開發 公司使用的預售合同多為標準合同，通常是由預售方單方面擬定的，且由于預售合同的專業性較強，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導致不公平現象出現。 為此，作者認為；為 保護預售交易雙方的合法權益，必須通過立法途徑將預售合同的內容確立下來，尤其是對合同的價格條款以及質量條款更應具體、明確，以確保預售合同的公平性。房屋預售合同應主要包括以下內容。 1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。 2、標的。即預售商品房的位置、編號、平面圖紙。 3、數量。預售商品房的數量、面積應以平方米來計算，并明確是建筑面積還是使用面積 其他面積。因為這些面積和概念所代表的內容是不同的。同時在合同中還應明確房屋面積的誤差范圍，且規定如果超過一定幅度時，購房者有權解除合同。此外，在合同中應明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權的比例或范圍也需明確。 4、質量。包括預售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結掏及功能，裝修狀況、設備、約定的建材配備等級、保修期限、公共配套設施等。 5、價款即房屋的價金。由于商品房預售合同是附期限的交易合同。因此，價格條款在合同確立時已經確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產經營變化較大，且商品房的實際交付是在將來的某一日期，在這時期內，遇重大情勢變更出現房地產開發商依此價格不能完成施工或獲暴利而導致開發商與購買者間出現顯失公平的情況時，規定經雙方協商達成一 致意見后，可適當調整價格條款，并報房地產管理部門備案。 但是，在實踐中，有的開發商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價格，因而引發各種糾紛與矛盾。因此，如何界定情事變更導致的顯失公平，是法律所必須解決的。此外，價格條款必須具體，應避免出現 類似“房價暫定某某元，待房屋竣工后按實核算”等具有彈性的、含糊的概念出現，因為按實際核算從不同的角度出發，各人的理解是不同的，日后容易產生糾紛。此外對價格不僅應標明單價，如每平方米多少元，還應標明房屋總價。 6、交付方式和期限。既包括預售款的支付方式即在什么時候支付，支付多少，分一次付清還是分期付清，每次付款的數額， 也包括房屋交付使用的期限。 7、房屋使用性質。應明確是住宅用房、辦公用房還是經營用房或其他。 8、房屋產權轉移的方式、期限。由于預售商品房時房屋尚在建造之中，開發公司還未取得房屋的所有權證，因此，預售合同中應明確規定在商品房竣工驗收合格后，預售方應憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，領取房屋所有權證書，并按預售合同辦理房屋交付手續。房屋交付后，購買人憑（房屋預售合同）及房屋交付憑證到房地產管理部門辦理產權過戶登記手續，交納有關稅費。 9、違約責任。規定一方違約則他方有權請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產開發公司未能按原定日期完成房屋建設，且耽誤相當時間的，或落成的房屋實際使用面積與預 售合同所列的實用面積相差太遠的，或落成后房屋的材料與預售合同相差甚遠，則購買方可提出違約賠償或解除合同。 10、雙方約定的其他條款。 三、關于商品房預售薪的交付與使用管理。采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現已被各城市和許多房地產開發企業所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。 主要表現在： 首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產管理法》對預售商品房的條件及程序作了規定， 但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統一規定，造成各房地產開發企業預售款收取混亂的情況。 有的開發經營單位在工程項目尚未明確批準或規劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結果造成許多糾紛。 其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏科學性。有的開發經營企業在工程設計圖紙剛出來時就要求一次性交納全額購房款。 例如，某房地產開發集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8 折優惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內銷售一空。第二輪9折優惠又緊接推出， 但購買者到現場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規范與管理是十分松散的。 而根據建設部的規定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。 為對商品房的預售款進行規范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產開發企業就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。司法解釋的出臺在很大程度上規范了商品房的預售，保護了購買方的利益。 ^再次，交付商品房的期限缺乏約束性，購房者往往交款后長期得不到商品房。為此應 通過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的，購房者有權解除合同，售房者除退還購 房者購房款本息外，應承擔違約責任并賠償購房者損失。 如果購房者要求實際履行的，房地產開發公司除承擔違約責任外，仍應承擔繼綽履行交付房屋的義務。 最后，預售款的使用管理缺乏監督保障。有的開發經營單位甚至把預售款挪作他用。 對商品房預售款的使用《房地產管理法》明確規定必須用于有關工程建設，不得挪作他用。 為此，對預售款應明確規定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監督管理。同時，對預售款的使用情況，審計部門也應加強監督審計，購房者有權就開發公司預售款的使用情況進行質詢。 四、關于預售商品房的再轉讓問題。預售商品房再轉讓即商品房預購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產開發公司就將該摟宇的所有權賣給投資大 眾，在我國稱商品房的預售。此時，投資者購買的只是房地產開發公司的一個承諾，當所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業權。 房地產開發公司所售出的這一業權，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產開發公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達到的實際房價之間就有了差價，當人們對該項房地產投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產成品，而是為賣而買，即預測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。 例如，某甲以8折優惠價買得一房地產開發公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個月內房地產價格看漲，某甲以8.5折優惠倒手出去，一個月之內每幢賺取 0.5折。由于炒樓花助長了投機，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產價格不合理上揚，造成房屋變得更為緊缺。 因此，對能否炒樓花即預售商品房能否再轉讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態度。 但是，作者認為，對轉讓摟花不應持一概否定的態度。樓花轉讓實質上是預售房屋合同債權的轉移，即在不變更債的內容的前提下，改變債的主體，由預購者將原預售房屋權轉讓給第 三者，其目的是獲取經濟利益。對轉讓樓花所獲取的收益不能一概認為就是牟取了非法利益。 房地產投資具有投資大收益慢風險大的特點。炒家進人房地產市場進行 風險投資，既可為房地產開發聚集資金，又可活躍房地產市場。根據風險投資原則，在炒家承擔了部分建房資金的風險后，其轉讓債權所獲取的投資收益應受到法律保護。 作者認為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實上，炒家介人房地產市場并不可怕，而且已成為成熟房地產市場得以運作的必要環節。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房 地產業發展的常態，而且政府還從中獲益。 因此，只要加強對樓花轉讓進行法律規范，規定摟花轉讓必須由轉讓雙方憑經登記的房預售合同到房地產管理部門辦理轉讓手續，以轉移原合同的權利與義 務。對私下交易或私自辦理更名手續的，應確定其行為無效。這樣，不僅可保障預售房屋合同中買方的利益，調動買方向房地產業投資的積極性，而且還可使房地產開發公司籌集到建房資金，轉移部分房地產投資開發風險，同時也可堵塞逃稅的漏洞。 再說轉讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實需要轉讓，如果一 概禁止，則將限制購買方合法權益的行使。目前在房地產界已有越來越多的人主張應準許轉讓摟花《房地產管理法》對預售商品房的再轉讓未作出明確的允許或禁止規定，而是采取謹慎的態度規定由國務院規定。這是因為目前我國的樓花市場確實存在著很多問題，實際的運作仍困難重重。我們應借鑒各國行之有效的樓花市場管理規則，建立與完善我國的的預售商品房二級市場機制，使之真正有利于社會主義市場經濟的健康發展。 香港特別行政區為管制樓花投機炒賣采取了一系列措施，很值得我們借鑒。 其采取的措施主要 有； 1、買方在簽署買賣合同時，須付5%的房價，定金為3%，如果情況有需要，政府有權規定把預付款提高到10%，定金為5%（過去一般的預付款僅為樓價的1.5%）。 2、房地產商須在買方實際選摟前重新編排登記號碼，此項規定意在打擊那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民。 3、規定房地產商在出售摟花時限定每一 買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登記，委托代理人的授權方式不允許受理。 4、規定每名登記的買房人只可購買一個單元住房。 5、規定房地產商在每一次賣摟花時必須公布出售的房屋總數及預留的房屋數量。此外，預留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前， 在房屋所在地及售房處公開展示。 6、買房人必須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以 便為政府提供交易信息，作為記錄、計算各項稅費之用。 7、限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購摟花和轉讓樓花。 五、關于預售商品房的抵押問題 .預售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產開發商和購房者三方共同參加房地產開發經營的一種融資業務活動。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉讓物業 權益以保證償還債務的一種法律行為”。實質上就是將預售的商品房（樓花）作為向銀行抵 押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標的，我國立法上沒有作出統一的規定，法學理論 界對此看法不一。有人認為，房地產抵押權具有特定性。抵押人只能以現存的房地產作抵押， 以未來可以取得的房地產權（如預售商品房）作抵押是無效的，與房地產抵押的特定性相矛 盾。 作者認為，以未來可以取得的財產作抵押，與房地產抵押的特定性并不相矛盾。房地產抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產抵押必須是以經過了抵押登記的標的物為抵押 物，因為只有經過登記的不動產抵押才能取得對抗第三人的效力，未經過登記的抵押，只能在當事人之間發生效力，而不能對抗第三人。 因此，房地產抵押的標的物是經過了抵押登記的特定化了的房地產。樓花抵押雖然是以未來將取得的權益作為抵押物的，但由于我國法律對預售商品房作了嚴格的規定，這種未來財產的取得是較確定的，且《房地產管理法》規定預售商品房合同必須經過登記與備案。這種未來可以得到的房地產一“摟花”，由于經過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產抵押的特定性是一致的，并不矛盾。 況且，預售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創設的浮動擔保制度，已由不動產抵押發展為不受法律禁止的一切財產的抵押，承認企業將來取得的權利（如債權）都可以成為抵押權的客體。因此，預售商品房在我國不僅可以作為抵押的標的物，而且，樓花按揭的發展為解決我國房地產開發資金的需要提供了新的出路，同時，也進一步發展了我國抵押權的理論，它是房地產交易市場發育成熟的必然結果和要求，我們應通過立法建立與完善預售商品房的抵押制度。 目前，雖然我國的《房地產管理法》對預售商品房的抵押未加以規定，但各地的法規如《廣州市房地產抵押管理辦法》和《武漢市房地產抵押管理辦法》中 均明確規定，依法生效的預售（購）房屋合同可以設定抵押，……預售房屋合同設定抵押的都需辦理抵押登記手續。由于房地產（成品房）抵押時，依法應亦理抵押登記，因此，房屋預售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時，須再辦理成品房抵押登記手續。這樣做是符合我國法理學的基本原則的。 因為房屋尚未建成，無房屋產權證時辦理房屋的抵押，這種行為在權利和標的物上都是有缺陷的。但如何對兩次抵押合同進行技術上規定，這是一個值得我們研究的問題。我國的做法是將兩種抵押只作一種抵押合同，憑這份抵押合同先向政府房地產管理部門辦理預售階段的抵押或備案，待房屋竣工后，再憑已登記或備案的這份抵押登記合同和房地產產權證辦理成品房的抵押登記手續。 正因為只辦一份抵押合同，因此，這份抵押合同的內容包括兩個階段的內容，既應包括房屋預售合同抵押的有關內容，也應包括成品房抵押的有關內容，同時，此抵押合同應確保抵押權人能夠實際控制房地產權證書的領 取和辦理成品房抵押登記手續，為此，抵押合同中應規定房屋預售合同原件應由抵押權人保管，待房屋竣工后由抵押權人代理抵押領取房地產產權證書，并亦辦理成品房抵押登記手續。 日前公布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，對商品房預售合同的效力與合同方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規定。該司法解釋的出臺對于樓花按揭有了明確的成文性規范。