[案例]

2007年某月，劉某于深夜潛入謝某住宅，伺機盜竊，謝某聽到動靜后起床并將劉某堵在屋內，劉某為逃離遂與謝某發生打斗，其間，與謝某一起居住的其父謝某某亦驚醒起床，前來幫助謝某擒劉某，見謝某不敵劉某，于是謝某某就操起身邊的菜刀對準劉某就是一刀。但劉某受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。

[爭議]

對于謝某某的行為如何認定，存在不同的分歧意見：

第一種意見認為，謝某某的行為構成正當防衛。理由是：謝某某針對劉某盜竊行為的不法侵害，為維護自己的權益不受到侵犯而將劉某刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑事責任。

第二種意見認為，謝某某的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。理由是：劉某入室盜竊在先，且被謝某發現后準備逃逸，并與謝某扭打在一起，符合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。

第三種意見認為，謝某某的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。理由是：謝某某針對劉某的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致劉某死亡的故意，其只要對其防衛過當承擔一定的責任。

[評析]

筆者同意第三種意見。

首先，我國《刑法》第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”是為正當防衛的法律界定。本案中，謝某、謝某某同為合法權益人，針對劉某正在進行盜竊的不法侵害而采取制止，符合這一法律規定。

其次，《刑法》第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”但本案劉某的行為不應屬于嚴重暴力犯罪的搶劫。

《刑法》第二百六十九條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰。搶劫罪的轉化必須符合三個條件：（1）行為人必須首先實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，這是適用該條的前提條件；（2）行為人必須是當場使用暴力或者以暴力相威脅，這是適用該條的時間和手段條件；（3）行為人使用暴力或者以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，這是適用該條的目的條件。

本案劉某雖然為抗拒抓捕而與謝某扭打，符合轉化型搶劫罪的規定，但不屬于嚴重暴力犯罪，因此不適用特殊防衛的規定。

第三，《刑法》第二十條規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這是對正當防衛過當的規定。本案中，謝某某在看到謝某無力一人獨自攔截下劉某的情況下，而采取以刀刺傷劉某以制止其逃逸，其主觀上不具有傷害劉某的故意，目的是為了將劉某抓獲移交有關機關處理，而且謝某某也完全可以采取其他措施來制止劉某，但客觀上造成了劉某死亡的后果，因此，謝某某的行為應為防衛過當，對劉某的死亡應承擔一定的責任。

作者：贛縣法院賴*玲