市第一、第二中級人民法院; 海淀區、朝陽區人民法院：

　　《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》已經北京市高級人民法院審判委員會2006年2月13日第一次會議討論通過，現予印發，望認真貫徹執行。執行中有何問題，可及時報告我院民三庭。

　　特此通知。

　　2006年3月7日

　　北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答

　　針對我市法院商標民事糾紛案件審理中遇到的情況和問題，為準確適用相關法律、法規和司法解釋，統一我市法院審理商標民事糾紛案件的執法尺度，提高我市法院商標民事糾紛案件的審判水平，特就審判中出現的問題作以下解答：

　　1、如何理解注冊商標專用權的范圍?

　　注冊商標專用權人享有在核定的商品上專有使用其注冊商標的權利，以及禁止他人未經其許可在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的權利。

　　注冊商標是馳名商標的，注冊商標專用權人有權禁止他人在不相同或者不類似的商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標，誤導公眾，致使該注冊商標專用權人利益可能受到損害的行為。

　　2、商標的使用方式有哪些?

　　在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。除商標法實施條例第三條所列舉的商標使用方式外，在音像、電子媒體、網絡等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的，都是商標的使用。

　　3、如何界定服務商標的使用?

　　在商業活動中，有下列行為之一的，可以認定為服務商標的使用：

　　(1)在服務場所內外標明其服務商標的;

　　(2)在服務招牌上標明其服務商標的;

　　(3)在為提供服務所使用的物品上標明其服務商標的;

　　(4)在服務人員的服裝、鞋帽及標牌、名片、名信片等物品上標明其服務商標的;

　　(5)在服務提供者的財務賬冊、發票、合同等商業交易文書上標明其服務商標的;

　　(6)利用音像、電子媒體、網絡等平面或者立體媒介使相關公眾認識到其為服務商標的;

　　(7)其他在商業活動中使用服務商標的行為。

　　4、轉讓注冊商標是否屬于商標使用行為?

　　僅實施轉讓注冊商標的行為，沒有發揮商標的區分不同商品來源的功能，不屬于商標使用行為。

　　5、如何界定計算機軟件商品商標的使用?

　　除本解答第2條所述商標使用方式外，在安裝、運行計算機軟件時，顯示器顯示出的對話框、標題欄、圖標及版權頁等界面上出現注冊商標，表明其所標示的商品區別于其他同類商品的來源的，亦為商標的使用方式。

　　6、實際使用的商標與注冊商標有差異的，能否認定是對注冊商標的使用?

　　實際使用的商標未改變注冊商標的顯著特征的，視為對注冊商標的使用;否則，不能認定是對注冊商標的使用。

　　7、《類似商品和服務區分表》的作用是什么?

　　《類似商品和服務區分表》可以作為判斷商品是否類似的參考，但不是判斷類似的唯一參考標準。如果當事人提出與《類似商品和服務區分表》的劃分不一致的關于商品類似或者不類似的證據的，應當根據當事人提供的證據予以認定，否則應當參考《類似商品和服務區分表》認定商品是否類似。

　　8、如何判斷商品與服務是否類似?

　　判斷商品與服務是否類似應考慮下列因素：商品與服務在性質上的相關程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性，即在商品和服務中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關公眾的混淆、誤認。

　　9、判斷商標近似的標準是什么?

　　在判斷商標近似時應當以對相關商品具有一般性的知識、經驗的相關公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準。

　　10、在確定相關公眾時應考慮哪些因素?

　　相關公眾是指與商標所標示的某類商品有關的消費者和與前述商品的營銷有密切關系的其他經營者。在確定相關公眾時，應當考慮商品性質、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響。

　　11、足以造成相關公眾的混淆、誤認與商標近似的關系如何?

　　足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。

　　12、如何判斷足以造成相關公眾的混淆、誤認?

　　足以造成相關公眾的混淆、誤認是指相關公眾誤認為被控侵權商標與注冊商標所標示的商品來自同一市場主體，或者雖然認為兩者所標示的商品來自不同的市場主體，但是誤認為使用兩者的市場主體之間存在經營上、組織上或法律上的關聯。

　　13、整體比對方法與主要部分比對方法在判斷商標近似時應如何適用?

　　商標的主要部分影響相關公眾對商標的整體印象，因此在判斷商標是否近似時應當以整體比對方法為主，并輔之以主要部分對比方法。注冊商標中有放棄專用權的部分的，在比對時仍應當用包括放棄專用權的部分在內的注冊商標整體進行比對。

　　14、如何判斷文字商標是否近似?

　　判斷文字商標是否近似應以是否足以造成相關公眾的混淆、誤認為標準，將文字商標整體進行比對并考慮文字的讀音、字體、含義、排列方式等方面因素。

　　屬于下列情形之一的，可以認定為近似商標：

　　(1)字形近似的;

　　(2)字形不同但讀音、含義相同的;

　　(3)文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義的;

　　(4)由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的;或者雖然排列順序不同但發音近似、字形近似的;

　　(5)由外文字母組成的無含義商標，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發音、字形近似的;

　　(6)可以判定為近似商標的其他情形。

　　15、如何判斷圖形商標是否近似?

　　判斷圖形商標是否近似應當以注冊商標與被控侵權商標外觀是否足以造成相關公眾的混淆、誤認為標準，外觀的比對應從圖形的構圖、設計方面進行。

　　注冊商標與被控侵權商標雖有不同之處，但給相關公眾的整體印象基本一致的;或者兩圖形較小，相關公眾運用一般注意程度不易辨認其構圖、設計的，只要兩圖形整體外觀近似，即可認定為近似商標。如果兩圖形構圖、設計近似，即使顏色或者反映的事物不同，也應當認定為近似商標;相反，如果兩圖形反映的是同一事物，但構圖、設計均不同的，則不應認定為近似商標。

　　16、如何判斷圖形文字組合商標是否近似?

　　圖形文字組合商標有下列情形之一，足以造成相關公眾混淆、誤認的，可以認定為近似商標：

　　(1)商標整體近似的;

　　(2)商標文字相同或者近似的;

　　(3)商標文字不同，但圖形相同或者近似的;

　　(4)可以判定為近似組合商標的其他情形。

　　17、將組合商標的各部分分別使用在商品或包裝的各個不同部位的，如何判斷近似?

　　應當用組合商標與在不同部位使用的各個標志分別進行比對，比對時應考慮各部分標志的使用部位、相關公眾對其注意程度以及是否認為是商標的使用等情況。如果作為商標使用的標志是組合商標的主要部分，相關公眾對組合商標的整體印象主要來源于該標志，這種使用足以造成相關公眾混淆、誤認的，應認定兩者近似;否則不宜認定為近似。

　　18、能否將權利人多個不同注冊商標組合起來的標志與被控侵權商標比對以判斷兩者是否近似?

　　多個注冊商標組合在一起的排列方式有多種，權利人未將其組合形式注冊為商標的，不能用該組合形式與被控侵權商標進行比對;應當將權利人的各個注冊商標分別與被控侵權商標進行比對，判斷是否近似。

　　19、權利人注冊商標的實際使用形態與注冊形態不一致，能否用實際使用形態與被控侵權商標比對判斷是否近似?

　　判斷商標是否近似，應以權利人商標的注冊形態與被控侵權商標進行比對，不能以權利人商標的實際使用形態與被控侵權商標進行比對。

　　20、哪些行為可以認定為商標法第五十七條規定的即將實施侵犯注冊商標專用權的行為?

　　下列行為可以認定為即將實施侵犯注冊商標專用權的行為：

　　(1)以銷售為目的持有侵權商品;

　　(2)以銷售為目的發布侵權商品宣傳廣告;

　　(3)以制造或者銷售侵權商品為目的，持有侵權標識或者帶有侵權標識的包裝物;

　　(4)其他可以認定為即將實施的侵權行為。

　　21、承攬加工帶有他人注冊商標的商品是否構成商標侵權?

　　承攬加工帶有他人注冊商標的商品的，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的，承攬人與定作人構成共同侵權，應當與定作人共同承擔損害賠償等責任。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，并能夠提供定作人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。

　　22、銷售商品時搭贈侵犯注冊商標專用權的商品是否構成商標侵權?

　　搭贈是銷售的一種形式，因此搭贈侵犯注冊商標專用權商品的行為是商標侵權行為，搭贈人應承擔停止侵權的責任;明知或者應知所搭贈的商品是侵犯注冊商標專用權的商品的，還應當承擔損害賠償責任。

　　23、商標使用許可合同終止后，被許可人繼續銷售合同終止前生產的帶有許可人注冊商標的商品的，是否構成商標侵權?

　　商標使用許可合同有約定或者當事人就此問題達成協議的，按照當事人的約定處理。沒有約定或者當事人不能達成協議的，可以根據具體情況確定合理銷售期限。在該期限內被許可人銷售使用許可合同期限內制造的商品的，不認定為侵權;被許可人逾期銷售的，構成侵權。

　　24、在同一種或者類似商品上使用與他人在先注冊商標相同或者近似的文字作為商品名稱并經相關行業主管機關審批的，是否構成商標侵權?

　　商品名稱雖已經過行業主管機關的審批，但如果該名稱在使用時發揮了商標的功能，足以造成相關公眾的混淆、誤認的，構成商標侵權。

　　25、將權利人一種商品上的注冊商標去除，換上同一權利人另一種商品的另一注冊商標后再出售的，是否構成商標侵權?

　　將權利人一種商品上的注冊商標去除，換上同一權利人另一種商品的另一注冊商標后再出售的，屬于商標法第五十二條第(四)項規定的“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”行為，應當認定構成商標侵權。

　　26、正當使用商標標識行為的構成要件有哪些?

　　構成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：

　　(1)使用出于善意;

　　(2)不是作為自己商品的商標使用;

　　(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品。

　　27、哪些行為屬于正當使用商標標識的行為?

　　滿足本解答第26條規定要件的下列行為，屬于正當使用商標標識的行為：

　　(1)使用注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的;

　　(2)使用注冊商標中直接表示商品的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的;

　　(3)在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內使用他人注冊商標標識的;

　　(4)規范使用與他人注冊商標相同或者近似的自己的企業名稱及其字號的;

　　(5)使用與他人注冊商標相同或者近似的自己所在地的地名的;

　　(6)其他屬于正當使用商標標識的行為。

　　28、注冊商標的使用導致該商標文字在一定程度上通用化的，他人使用該商標文字是否構成商標侵權?

　　他人將該商標文字在已通用化的范圍內使用而不是作為商標使用，且不足以造成相關公眾的混淆、誤認的，應當認定不構成商標侵權。

　　29、外觀設計專利權或者著作權的保護期屆滿后，原權利人將外觀設計、作品或者其中一部分注冊為商標的，能否依據商標權禁止他人實施該外觀設計或者使用該作品?

　　外觀設計專利權或者著作權的保護期屆滿后，外觀設計或者作品即進入公有領域，他人實施該外觀設計或者使用該作品，不構成對原權利人專利權或者著作權中的財產權的侵犯。但如他人將與原權利人的注冊商標相同或者近似的該外觀設計或者該作品作為商標使用，足以造成相關公眾的混淆、誤認的，應認定為商標侵權。

　　30、能否以被控侵權人在報刊雜志等媒介上關于侵權商品銷售數量的宣傳作為確定其銷售侵權商品數量的參考?

　　在沒有其他參考依據的情況下，可以根據被控侵權人在有關媒介上宣傳的銷售數量作為認定其銷售侵權商品數量的參考。

　　31、雖然侵權成立，但權利人從未使用也未許可他人使用其注冊商標的，侵權人應否承擔損害賠償責任?

　　雖然侵權成立，但權利人從未使用也未許可他人使用其注冊商標的，可以根據權利人未使用注冊商標持續的時間、權利人制止侵權行為的合理開支、侵權行為的性質、情節、范圍以及侵權商品的種類等因素，酌情確定損害賠償數額。

　　32、賠禮道歉的民事責任能否在商標侵權案件中適用?

　　注冊商標專用權是一種具有財產價值的權利，因此在商標侵權案件中，不應判令侵權人承擔賠禮道歉的民事責任。

　　33、如何認定注冊商標轉讓合同的生效時間?

　　注冊商標轉讓合同沒有特別約定的，合同在雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立并生效。自國家商標行政主管機關核準公告之日起，受讓人享有商標權。

　　34、轉讓注冊商標是否影響未備案的在先商標使用許可合同的效力?

　　除當事人另有約定的以外，商標使用許可合同未備案的，不影響該合同的效力;注冊商標的轉讓也不影響轉讓前已經生效的商標使用許可合同的效力。因此，在許可合同約定期間，轉讓注冊商標的，被許可人可以繼續使用該商標。

　　35、注冊商標轉讓合同生效后，核準公告前，受讓人能否作為原告對商標侵權行為提起訴訟?

　　注冊商標轉讓合同生效后，核準公告前，商標權仍然由轉讓人享有，受讓人對商標侵權行為無權起訴。但是轉讓合同約定受讓人在合同簽訂之日起可以使用該注冊商標，并授予受讓人對商標侵權行為起訴權的，受讓人可以起訴。

　　36、在商標侵權訴訟中，被告向國家商標行政主管機關申請撤銷原告主張權利的注冊商標的，是否中止訴訟?

　　在商標侵權案件中，被告向國家商標行政主管機關請求撤銷原告主張權利的注冊商標的，一般不中止訴訟。但被告依據商標法第四十一條的規定請求撤銷該注冊商標，并有充分的證據或者理由否定該注冊商標的效力的，可以中止訴訟。

　　37、什么情況下，商標普通使用許可合同的被許可人可以提起的商標侵權之訴?

　　普通使用許可合同的許可人在合同中明確授權或者在合同之外另行授權被許可人對商標侵權行為提起訴訟，被許可人依授權對使用許可范圍內的侵權行為起訴的，應予受理。

　　38、商標權人的法定代表人或者代理人未經授權轉讓商標權人的注冊商標并經核準公告的，應如何處理?

　　商標權人的法定代表人或代理人者未經授權轉讓商標權人的注冊商標的，商標權人可以向人民法院提起民事訴訟，請求確認轉讓行為無效、返還注冊商標。商標權人也可以針對商標局核準轉讓注冊商標的行為提起行政訴訟。

　　39、他人擅自轉讓商標權人的注冊商標并經核準公告的，應如何處理?

　　他人擅自轉讓商標權人的注冊商標的，屬于商標侵權行為，商標權人可以針對此種行為向人民法院提起侵權之訴，請求返還注冊商標。商標權人也可以針對商標局核準轉讓注冊商標的行為提起行政訴訟。

　　40、被他人擅自轉讓的注冊商標又通過正常商業交易轉讓給第三人并經核準公告的，該第三人能否取得商標權?

　　擅自轉讓商標權人注冊商標的行為是商標侵權行為，受讓人不能因此取得商標權。受讓人通過正常商業交易再將該注冊商標轉讓給第三人并經核準公告的，第三人亦不能因此取得該商標權。

　　注：

　　1、如非特別指明，本解答中所稱“商品”，包括服務。

　　2、本解答執行中的問題由北京市高級人民法院民事審判第三庭負責解釋。

　　3、本解答自下發之日起施行，北京市高級人民法院2004年2月18日發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(2004)48號)同時廢止，本解答施行前北京市高級人民法院發布的指導意見中與本解答矛盾的不再適用。

　　北京市高級人民法院