一、案情

原公訴機關：珠海市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：林子芳，女，臺灣省高雄縣人。

上訴人（原審被告人）：黃賜民，男，臺灣省臺北縣人。

２００３年９月２７日上午，林子芳、李復良從臺灣乘飛機到澳門，經拱北口岸入境進入珠海市。當天下午，林子芳和李復良與拱北“臺北心都市”發廊老板黃賜民見面，黃賜民要求林子芳幫其帶毒品回臺灣，林應允。當天晚上１０時左右，黃賜民將一個黑色旅行箱交給林子芳，箱內裝有偽裝成“百家姓”酒的氯胺酮溶液４８瓶（１２５ＭＬ／瓶）。９月２８日１２時許，林子芳和李復良攜帶該旅行箱經拱北海關出境時被海關查獲。經鑒定，上述溶液中均含有氯胺酮成分，凈重６８９８．９４克。

二、審判

珠海市人民檢察院以被告人林子芳、黃賜民犯走私毒品罪向珠海市中級人民法院提起公訴。

珠海市中級人民法院在審理過程中委托西南政法大學司法鑒定中心對上述氯胺酮溶液進行了定量分析，經鑒定，氯胺酮的濃度為５．９４１９克／１００克，６８９８．９４克氯胺酮溶液所含氯胺酮量為４０９．９２８克。珠海市中級人民法院根據審理查明的事實和證據認為，林子芳、黃賜民走私毒品氯胺酮溶液，已構成走私毒品罪。公訴機關指控的罪名成立。依照《刑法》第３４７條第四款、第６４條的規定，于２００４年１１月２２日判決如下：被告人林子芳犯走私毒品罪判處有期徒刑三年并處罰金人民幣二萬元；被告人黃賜民犯走私毒品罪判處有期徒刑二年并處罰金人民幣一萬五千元；查獲的毒品氯胺酮溶液６８９８．９４克、旅行箱一個予以沒收。

宣判后，珠海市人民檢察院以原判對毒品作含量鑒定違反刑法關于毒品不以純度折算的規定，進而導致對被告人量刑畸輕為由，提出抗訴。廣東省人民檢察院經審查決定支持抗訴。二被告人以其行為不構成犯罪或者量刑偏重為由，提出上訴。廣東省高級人民法院經開庭審理，裁定駁回抗訴和上訴，維持原判。

三、評析

本案的焦點，是如何理解刑法關于毒品“不以純度折算”的規定問題。

《刑法》第３５７條第二款規定：“毒品數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。”最高人民法院２０００年４月頒發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：“根據刑法規定，對于毒品的數量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據證明大量摻假，經鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對于被告人可不判處死刑立即執行。為了掩護運輸而將毒品融入其他物品中，不應將其他物品計入毒品的數量。”

關于正確理解刑法關于毒品“不以純度折算”的規定和最高人民法院的有關指導意見，應當從以下幾方面進行把握：

第一，毒品不以純度折算，一般是指屬于常態的、能直接吸食的毒品。毒品都有其常態特征，如鴉片是褐色膏狀，海洛因是白色粉末（或被制成塊狀物體），冰毒是白色結晶體，等等。常態的毒品能直接吸食，便于交易，是毒品犯罪的一般存在形式。但是，由于常態的毒品容易暴露目標，不便運輸和攜帶，有的犯罪分子為達到偽裝目的，往往將毒品制成非常態或者半成品，如：將冰毒制成液體或者丸狀。一般來說，非常態毒品由于摻雜了（或者尚未去除）其他物質成份，需要經過加工或者還原才能吸食，因此，在含量上不如常態毒品高，在危害性上也不如常態毒品直接。對于這類毒品，有必要通過含量鑒定，查明其質量和含量。本案查獲的是用“百家姓”酒瓶裝的氯胺酮溶液，相對于一般氯胺酮原料藥為白色結晶粉末、氯胺酮制劑為注射液及凍干粉而言，不具備氯胺酮的常態特征，且有明顯摻雜其他物質的跡象。原審法院為查清事實，委托有關部門進行含量鑒定，且鑒定結果證實該氯胺酮溶液含量極低，因而根據《紀要》的有關規定，以去除摻雜物質后的氯胺酮重量作為被告人走私毒品的數量，并依法量刑，在程序和實體上處理都是正確的。

第二，毒品不以純度折算，并不排斥對毒品進行含量鑒定。純度折算是根據毒品含量計算毒品數量（或重量），含量鑒定是根據毒品含量辨別毒品質量（或品質），前者解決“量”的問題，后者解決“質”的問題，二者雖有聯系，畢竟目的不同。折算純度必須先做含量鑒定，但做含量鑒定并不一定為折算純度，也不必然導致純度折算。因此，毒品不以純度折算和對毒品進行含量鑒定沒有矛盾之處，二者可以并行不悖。在司法實踐中，有時為查明毒品的性狀，必須對毒品進行含量鑒定。如該案中，有證人證明被告人黃賜民曾向推銷人員購買過少量氯胺酮溶液用作美容手術麻醉藥（黃賜民拒絕交代犯罪事實），但是，查獲的氯胺酮溶液與證人證明黃賜民購買的氯胺酮溶液數量上相差很大，而且包裝也不相同，存在明顯偽裝和摻假的跡象。具體摻假數量只有通過含量鑒定，才能真相大白。有時，對于毒性相當的混合毒品，必須通過含量鑒定，確定其主要毒品成分；對于毒品犯罪分子具有上下手關系，有的認罪有的不認罪的，通過含量鑒定，還可以幫助查清毒品來源，辨別某些言詞證據的真偽。總之，對毒品進行含量鑒定具有多重意義，在司法實踐中運用得當，并不違反有關法律規定。

第三，毒品不以純度折算，并不意味量刑時可以罔顧毒品質量的事實。《刑法》第５條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的責任相適應。”對于毒品犯罪來說，所犯罪行主要體現在犯罪毒品的數量、質量以及對社會造成的（包括可能造成的）危害程度等方面。而毒品質量又是由毒品的種類和含量決定的。刑法對于不同種類的毒品犯罪分別規定了不同的處罰，如：販賣海洛因或者甲基苯丙胺５０克與販賣鴉片５０克，處罰是完全不同的，但對于不同含量的毒品犯罪如何處罰，卻未作規定。有人因此認為，刑法關于毒品“不以含量折算”的規定，意味著不同含量的毒品犯罪在處罰上是沒有區別的。這是對法律的誤解。先不說這種理解有悖于刑法總則關于實事求是、罪刑相適應原則，單從刑法分則的有關條款看，也是錯誤的。首先，刑法關于“不以含量折算”，是就計算毒品數量而言的；其次，雖然毒品數量直接影響處刑輕重，但是，毒品犯罪并沒有規定絕對刑，其處罰幅度均是由輕到重排列也就是說，法官可以而且應當根據毒品犯罪的具體情形，在法定幅度內自由裁量，而已經查明的毒品含量，無疑是重要情形之一。《紀要》關于對查獲的毒品有大量摻假的，在處刑時應酌情考慮的規定，正是對這一方面的具體要求。

第四，對毒品進行定量分析，是一種發展趨勢。我國有一段時期是要求對毒品做定量分析的。最高法院１９９４年頒發的《關于執行〈全國人大常委會關于禁毒的決定〉若干問題的解釋》（法發１９９４３０號）第１９條規定：“對被告人可能判處死刑的案件，必須對查獲的毒品做定性、定量鑒定。……海洛因的含量在２５％以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠２５％的，應當折合成含量為２５％的海洛因計算數量。”１９９７年３月全國人大修改刑法時，未將這一解釋上升為法律條款，相反，新刑法明確規定毒品數量“不以含量折算”。新刑法之所以這樣規定，首先是對毒品犯罪進行“嚴打”的需要，同時也是由于受一定客觀條件制約的結果。眾所周知，９０年代后期，正是我國毒品犯罪呈加速上升的時期。如：１９９０年我國官方公布的全國吸毒者數量為７萬人，到１９９５年達５２萬人。１面對如此嚴峻的形勢，非用重典不足以遏制犯罪的勢頭。同時，多數偵查機關由于受技術設備和經濟條件等諸多因素制約，難以做到對每宗毒品都進行定量分析。必須承認，毒品“不以純度折算”，在實踐中可能造成處罰不當的問題。如：甲、乙二人均購進１００克高純度海洛因，甲不作加工就販賣給他人；乙按照１：１的比例參兌底粉加工成２００克，再販賣給他人。在對甲、乙二人的處罰上，如果不考慮毒品含量，則可能是生與死的差別（有的省內部規定販賣海洛因１５０克可判處死刑立即執行）！這顯然不符合“罪刑相適應”原則。最高人民法院頒發的《紀要》，正是對如何防止發生類似問題的具體指導意見。記得有位偉人說過，定性只是認識事物的開端，定量才是認識事物的終點。顯然，對待毒品犯罪同樣如此。隨著社會昌明和司法條件改善，對毒品犯罪在定性分析的基礎上進行定量分析，準確認定事實和適用法律，保證罰當其罪，將是一種必然趨勢。