筆者曾遇到這么一個案例：當(dāng)事人系一起交通事故人身損害賠償案的第三被告，案情看似非常簡單，但該案卻歷時五年有余，經(jīng)過了一審法院三次審理，二審法院兩次以“事實不清，證據(jù)不足”發(fā)回重審，當(dāng)事人現(xiàn)在已是第三次提起上訴也即第三次二審，共六次審理，至今仍未結(jié)案。這讓人不禁聯(lián)想起“推皮球”的情形。這樣的案例在我國并不鮮見，實質(zhì)是二審程序虛化的真實寫照。

我國兩審終審制的二審程序即上訴審程序是補(bǔ)救第一審人民法院未生效的裁判瑕疵的救濟(jì)程序。該程序的立法目的在于糾正一審裁判的錯誤，維護(hù)當(dāng)事人的利益，保證法律的正確適用，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。根據(jù)我國民訴法第153條規(guī)定，二審法院處理上訴案件的標(biāo)準(zhǔn)：（一）原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決。（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判。（三）原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。根據(jù)上述規(guī)定，實踐中，以“習(xí)慣性維持原判”和“發(fā)回重審”為特征的二審程序虛化現(xiàn)象普遍存在。究其成因，筆者認(rèn)為有如下幾點：

一、當(dāng)前法院存在的案件內(nèi)部請示比較普遍、審級監(jiān)督有所弱化的現(xiàn)象。

不少一審法官為了避免案件被二審發(fā)回重審或改判，在一審期間就案件的辦理問題向二審法官咨詢、溝通、匯報、請示，而二審法官一般也會予以口頭答復(fù)，提出傾向性的意見，其結(jié)果是二審法官提前介入了一審案件，即使當(dāng)事人不服一審判決上訴至二審法院，二審法官已經(jīng)先入為主，甚至一審判決即是二審法官的意見，這就使二審法官很難保持客觀、公正的心態(tài)審理案件，這一現(xiàn)象造成了二審程序習(xí)慣性“駁回上訴，維持原判”的怪現(xiàn)象，直接導(dǎo)致的是審級監(jiān)督的弱化、虛化，違背了法律的公正和立法的宗旨。

二、法律規(guī)定的模糊性或?qū)Ψ蓸?biāo)準(zhǔn)理解的模糊性。

由于民訴法第一百五十三條的高度概括性、抽象性，從而導(dǎo)致了它的神秘性，模糊性，尤其是第（三）款和第（四）款規(guī)定內(nèi)容則較抽象，執(zhí)法尺度不容易統(tǒng)一，在審判實踐中標(biāo)準(zhǔn)較模糊，導(dǎo)致 “發(fā)回重審”現(xiàn)象的普遍存在。

1、“事實不清，證據(jù)不足”難以量化，發(fā)回重審賦予法官較大的自由裁量權(quán)。

根據(jù)民訴153條第（三）款的規(guī)定，二審法院若認(rèn)為一審法院判決認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，既可以發(fā)回重審也可以查清后改判，這實質(zhì)上給了二審法官較大的自由裁量權(quán)。而對于“事實不清，證據(jù)不足”又應(yīng)該如何衡量？首先，這一標(biāo)準(zhǔn)難以量化，主觀性太強(qiáng)，缺乏操作性，造成二審法院在如何適用時存在偏差，甚至于濫用；其次，與邏輯矛盾：二審審理既然沒有查清事實，又以何為依據(jù)確認(rèn)一審事實錯誤或事實不清呢？如果二審已把事實查清，又何必非發(fā)回重審而不直接改判呢？

對于一般簡單的案件，由于執(zhí)法尺度或者認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)容易統(tǒng)一，所以易于操作。二審法官在對于疑難案件或“特殊類型”案件（如人情案、關(guān)系案），甚至僅緣于懶得思考時，往往并不愿意查清事實后改判，而是濫用“事實不清，證據(jù)不足”的口袋，過多將一審判決發(fā)回重審，這樣既省去調(diào)查取證的麻煩，也不用承擔(dān)錯案的風(fēng)險。但這卻給一審法院及當(dāng)事人留下很多懸念：一方面，一審法院往往不知道對 “事實不清，證據(jù)不足”如何下手，對于如何糾正錯誤也感到茫然，畢竟其判決還將再次面臨二審的監(jiān)督；另一方面，當(dāng)事人也是身心憔悴、喜憂摻半，因為已經(jīng)歷經(jīng)兩審的案件又將“重頭再來”。

二審法院改判率過低，多以原判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回原審人民法院重審的做法，弊端甚多：既不利于引導(dǎo)一審法院的審判工作，也不利于法院辦案透明度的提高，而且從司法成本看，違背了訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)原則。發(fā)回重審，導(dǎo)致訴訟程序的反復(fù)進(jìn)行，一個案件至少審理三次，個別案件兩三年甚至更長時間不能審結(jié)，不僅造成了當(dāng)事人額外訟累，也耗費了法院的人力、物力和財力。一場訴訟，首先要投入一定的人力，要雙方當(dāng)事人、法官、律師甚至證人和鑒定人等共同參與才能完成訴訟活動；其次要投入一定的物力，如交通工具、通訊工具、辦公用品等；再次要投入一定的財力，案件受理費、調(diào)查取證費、來往差旅費、律師代理費等等；最主要的還需要時間，從起訴、立案、送達(dá)開庭傳票或公告、庭審、合議、法律文書草擬、簽發(fā)和送達(dá)等都要耗費相當(dāng)?shù)臅r間。將案件發(fā)回重審，無疑是這些工作的重復(fù)、過程的再演、訴訟成本的成倍增加。而且依據(jù)我國的民訴法，在審判監(jiān)督程序中仍可以將案件以認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。如此反復(fù)折騰，當(dāng)事人苦不堪言，筋疲力盡。難怪有些當(dāng)事人會說，打官司不怕贏不得，就怕拖不起；同時，以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回原審人民法院重審，也為人情案、關(guān)系案和金錢案大開方便之門。一些法官為辦這“三案”，對本能查清事實可以依法改判的案件以事實不清為由發(fā)回重審，借機(jī)開脫責(zé)任或獲取好處。另一方面，許多法院都把發(fā)回重審當(dāng)作嚴(yán)重錯案處理，二審以認(rèn)定事實不清發(fā)回重審造成一審法官受到過錯責(zé)任追究，二審法院卻因未對案件作實體上的處理，而不對發(fā)回重審案件的正確與否進(jìn)行評價。這必然會增加一審負(fù)擔(dān)，違反訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

2、法律規(guī)定的模糊性是客觀的，而一、二審法院由于存在分工和工作條件、環(huán)境不同，對法律規(guī)定的理解和對案件審理結(jié)果的看法也存在模糊。

初審法院（主要是指基層法院）要同時解決事實爭議和法律爭議，而一般說來，上訴審主要關(guān)心法律爭議，很多事實問題已由初審法院查明。兩者的不同地位可能使其對制度的要求不盡相同甚至相當(dāng)不同。另外，初審法官在審理案件時都是白手起家，負(fù)責(zé)事實材料和法律適用的全面整理工作，而二審法官除了有相應(yīng)法律信息和職業(yè)訓(xùn)練上的優(yōu)勢外，至少還可以得到初審法官判決意見作為處理的參照，即使一審法官的判決有誤，參照作用仍無法否認(rèn)。在事實的認(rèn)定：某些證據(jù)是否采信，損害賠償?shù)挠嬎悖涣啃痰妮p重上等方面，只要有司法經(jīng)驗的人都知道，不同的法官一般都會有不同的判斷，你無法獲得科學(xué)上的那種可重復(fù)的確定性。這也就是說，即使人們感到有些案件處理的不公正，但卻很難在經(jīng)驗上還是法律上發(fā)現(xiàn)法官的瑕疵。

3、違反法定程序可能影響公正審理而發(fā)回重審的規(guī)定同樣缺乏明確性，也造成二審監(jiān)督的虛化。

違反何種法定程序才能發(fā)回重審，仍不具有明確性，“可能影響公正審理”同樣賦予法官的自由裁量權(quán)。一審程序只要存在瑕疵即違反法定程序，可能影響公正審理，二審法院都發(fā)回重審，這種瑕疵事由沒有明確限制，不具有透明化、穩(wěn)定性，不僅有“重實體輕程序”之嫌，也有損程序的安定，很難避免二審法院濫用“發(fā)回重審”的權(quán)力，更不利于對二審程序的監(jiān)督。

誠然，二審程序司法救濟(jì)機(jī)制是完備的。二審不同于一審，二審法官的素質(zhì)在一般人看來也高于一審法官，二審程序的針對性更強(qiáng)，法律專業(yè)化程度也更高，當(dāng)事人獲得真正法律救濟(jì)的可能性也更大，當(dāng)事人對程序優(yōu)越感的體會就會更強(qiáng)烈。二審的司法救濟(jì)可以確保給當(dāng)事人恰當(dāng)且公正的權(quán)利保護(hù)，實現(xiàn)法律解釋和適用上的統(tǒng)一，防止司法專斷。然而，太多的維持原判和發(fā)回重審造成二審程序虛化，使當(dāng)事人通過訴訟來實現(xiàn)權(quán)益的期望值降低，這不但不能使當(dāng)事人信服、崇尚法律制度，而且還使當(dāng)事人有理由對二審法官的能力和素質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至對這種司法制度和司法活動本身產(chǎn)生道德上的懷疑。這種低效率的司法制度和司法活動，極大地?fù)p害了司法權(quán)威。

法律制度是整個社會行為規(guī)范的尺度，不論何種社會形式，統(tǒng)治階級都希望建立一種穩(wěn)定的社會秩序，公眾也希望能通過遵守法律制度來求得穩(wěn)定、安全的生活秩序。可以說，社會愈發(fā)達(dá)，人們對法律的崇尚就愈強(qiáng)烈，如果公眾對法律制度的信賴不斷被司法制度和司法活動本身破壞和傷害，不難想象，這會影響到整個社會秩序的建立和穩(wěn)定。

綜上，二審（上訴審）是否能真正履行司法救濟(jì)的職能，這道保障社會公正的最后一道過濾網(wǎng)能否切實發(fā)揮其功效，直接決定著當(dāng)事人的權(quán)益能否得到真正的保障，因為如果二審法院不能實現(xiàn)司法公正，則整個社會便無司法公正可言。因此，應(yīng)該從以下兩方面加強(qiáng)基礎(chǔ)工作：一方面切實嚴(yán)格執(zhí)行審級監(jiān)督制度，糾正當(dāng)前普遍存在的一審法官向二審法官或?qū)徟型フ埵荆约皩Σ粚儆谡埵痉秶陌讣聦崱⒆C據(jù)認(rèn)定和量刑等問題進(jìn)行請示的做法。要嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院有關(guān)案件請示問題的規(guī)定，只能就疑難案件的法律適用問題進(jìn)行請示，而且必須是以法院的名義逐級請示；另一方面加強(qiáng)審判監(jiān)督庭的建設(shè)，并經(jīng)常性地開展業(yè)務(wù)教育和技能培訓(xùn)，提高二審、再審法官的司法能力和水平，切實發(fā)揮二審對一審的監(jiān)督職能和審判監(jiān)督程序的作用。