一、關于合同詐騙罪客觀方面的表現

根據刑法第224條的規定：合同詐騙罪的客觀方面表現為行為人在簽訂、履行合同的過程中，采用欺騙的方法，非法占有他人財物的行為。

說到底，合同詐騙只不過是刑法中詐騙犯罪的一種類型，它同樣具有普通詐騙罪的一般特征。采用欺騙方法、他人上當受騙后“自愿”交付財物是所有詐騙犯罪客觀方面的共同特征，合同詐騙罪也不例外。合同詐騙的特殊性表現在發生的場合(在簽訂、履行合同過程中)和欺騙的具體手段上。正如有學者指出的：“合同詐騙的一般技術過程為：首先利用對方當事人對合同的信任，使對方履行合同，而后實際獲得對方的財物但自己不履行相應的合同義務。”(注：趙*志主編：《疑難刑事問題司法對策》，**人民出版社，1999年版，第74頁。)在具體分析合同詐騙罪的客觀方面表現時，同樣可從詐騙犯罪客觀方面的三個特征去分析：

(一)行為人實施了欺騙行為

所謂欺騙行為，最常見的是隱瞞真相和虛構事實二種，“虛構”和“隱瞞”是行為的方法，“事實”和“真相”是行為的內容。合同詐騙雖然發生在行為人簽訂、履行合同過程中，但也是通過虛構事實、隱瞞真相來實現其犯罪目的的。刑法第224條規定了五種具體的合同詐騙方法：

1、虛構合同主體。即以虛構的單位或者冒用他人的名義簽訂合同的行為，這是合同詐騙犯罪分子最慣用、最常見的詐騙手段?！吨腥A人民共和國合同法》的規定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。當事人主體真實、合法是合同成立的前提。最高人民法院的司法解釋曾明確，盜用、冒用他人名義簽訂的經濟合同都是無效的經濟合同，一切責任應由盜用人自負，構成犯罪的，應及時移送公安、檢察機關處理。讓受害人簽訂無效合同。虛構合同主體的方式主要有以下情況：

一是盜用合法主體的名義與他人簽訂合同。如行為人盜用合法主體的空白介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，與他人簽訂合同;也有的人沒有得到他人(包括法人單位、非法人單位或公民個人)授權或許可的情況下，擅自利用他人的名義簽訂合同，進行詐騙犯罪活動。如原企業的承包人、租賃人在承包、租賃期屆滿以后，繼續以承包、租賃企業的名義對外簽訂合同，或者被單位解聘的以及被解除委托的行為人擅自利用原來保留的公章簽訂合同的行為，都屬于盜用主體的詐騙行為;

二是捏造根本不存在的主體與他人簽訂合同。是指通過私刻公章、偽造證件等手段，制造“合法主體”的身份和“履行能力”的假象。在司法實踐中，有人以犯罪為目的而采取欺騙方法取得法人資格，爾后以法人的名義與他人簽訂合同。因其宗旨就是犯罪，故其法人資格是無效的。實際上也是一種虛構主體的犯罪。一些犯罪分子利用我國法人制度的不完善，在一無資金、二無設備、三無營業場所的情況下，靠“關系”取得營業執照后，打著“法人”的名義專門從事詐騙犯罪活動。犯罪得逞后，這個“法人”就作鳥獸散。對此，不能僅從形式上看問題，而需從內容上把握其虛構主體的實質。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規定：個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，不以單位犯罪論處。這類所謂的公司，實際上并不具有合法主體的身份;

三是利用已被撤銷的單位與他人簽訂合同。在市場競爭中，一些企業因種種原因而虧損、破產、倒閉。原有的一些介紹信、合同書、業務專用章等未及時收回妥善處理，一些人就利用這些單位原有的工作證、合同書介紹信等證件，繼續與他人簽訂合同，騙取貨物貨款;

四是一些國有企業或集體企業的承包者、租賃經營者，明知其承包或租賃的企業沒有履約能力或清償能力，以承包企業或租賃企業的名義訂立合同，騙取財物用于歸還個人債務或個人揮霍，將合同義務轉嫁給企業，或者取得財物后溜之大吉。有些人甚至在承包期滿或租賃期滿以后，利用原業務單位對他的信任繼續簽訂合同以騙取財物。

2、虛設擔保。即以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的行為。在簽訂合同時，為了減少合同的風險、保障合同的履行，根據法律法規或對方當事人的要求，出具合同擔保。當負有義務的一方當事人不履行義務時，另一方當事人即可按照擔保約定采取補償措施。

以偽造、變造、作廢的票據作擔保，是指行為人提供偽造、變造、作廢的票據(匯票、本票、支票等金融票據)支付定金或作為抵押物。偽造的票據，是指依照真實的票據樣式、圖案、顏色、格式，通過印刷、復印、拓印、繪制等方法非法制造的假票據;變造的票據，是指行為人在真實票據的基礎上，通過剪輯、挖補、覆蓋、涂改等方法，對票據的主要內容，非法加以改變的票據;作廢的票據，是指根據法律和有關規定不能使用的票據，包括過期的、無效的以及被依法宣布作廢的票據。

以虛假的產權證明作擔保，是指行為人以虛假的證明行為人對房屋等不動產和車輛等動產具有所有權的證明文件，即以自己不享有所有權的財產作抵押物。

3、設置陷阱。即沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續取得和履行合同的行為。此種詐騙方法最具欺騙性，行為人本身并無履行合同的能力或誠意，卻與他人簽訂合同，先付給小額貨款或少量貨物，作出準備履約的姿態，騙出全部貨物或貨款后，就采取推、拖、躲、賴等手段制造“經濟合同糾紛”或“債務糾紛”的假象，不履行合同的其余義務。例如，不法分子利用一些企業產品積壓、滯銷，廠家急于尋求銷路的心理，以少量定金為誘餌上門訂貨，或以推銷代購為名，把貨物拉走，使企業上當受騙，占有他人財物后又無意歸還。

4、卷款逃跑。即收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保的財物后逃匿的。行為人與他人簽訂合同后，在取得對方的貨款、預付款后，一逃了之。或者取得對方的貨物后，做“跳樓生意”，即利用簽訂經濟合同騙取貨物后，立即低價傾銷，將贓款占為己有，逃之夭夭。這種行為本身就足以表明行為人的犯罪故意，其犯罪性質容易認定。

5、其他方法。這是立法上的一種“兜底性”規定，即上述四種手段以外的其他合同詐騙行為。在司法實踐中，除了以上四種較典型的合同詐騙行為外，還有其他一些利用簽訂經濟合同的詐騙行為。主要有：

(1)虛構合同標的。近年來頻發的利用工程發包等形式的詐騙案，通常就是虛構合同標的。行為人謊稱要開發某項目，有工程需要發包，與受害人簽訂工程發包的合同，騙取所謂工程的定金、進駐款等。

(2)利用合同制裁條款騙取定金、違約金。一些不法分子利用有些人法律知識的貧乏，故意設置陷阱，簽訂條款不完備的合同，利用合同的制裁條款，制造對方違約，騙取違約金或保證金。例如，有的不法分子利用廠家生產任務不足的困難，設計一些產品讓這些廠家承攬加工，不但不向承攬方交付定金，反而先收取所謂質量保證金，廠家花費人力物力將產品做出來后，他們就借口質量不合格(按照國內現有的工藝水平，實際上不可能達到標準)，將保證金占為己有。

(3)取得財物后大肆揮霍的。有些不法分子在與他人簽訂合同取得他人財物后，即將騙到手的財物揮霍一空。

(4)拆東墻、補西墻，邊騙邊還式的詐騙。在理論上，拆東墻、補西墻式的邊騙邊還案件是否為詐騙，曾有不同的觀點。實際上，拆東墻、補西墻式的案件，行為人始終占有他人一部分財產，其詐騙犯罪的故意應該是明確的，應作為合同詐騙一種行為方式。

可以預見，隨著經濟交易形式的多樣化、現代化，合同詐騙的手段也會不斷地翻新。

(二)詐騙行為使對方“信以為真”，簽訂合同

“信以為真”，是指行為人使用各種騙術使受害人受到假象的迷惑，導致了事實認識錯誤，“自愿”地與行為人簽訂合同。根據《中華人民共和國合同法》第10條的規定，“當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。”因此，合同的表現形式是多種多樣的，主要是以書面形式出現，但也包括口頭的，還包括近年新產生的電子商務合同等。從廣義上看，凡是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，都屬于合同的范圍。而合同詐騙所利用的合同，應該發生在生產、經營活動中，對公民日常生活中發生的利用合同實施詐騙的行為，應構成普通詐騙罪?！白栽浮焙炗喓贤?，是構成合同詐騙罪的前提，行為人盡管使用了欺騙的方法，但他人并沒有與其簽訂合同，則不能構成合同詐騙罪。

傳統的觀點認為，行為人欺詐的對象是受害人，即使用詐騙的方法，使“財物所有人、管理人產生錯覺，信以為真，從而似乎‘自愿地’交付財物。”(注：祝*山主編：《中國刑法教程》，中國**大學出版社，1998年版，第538頁。)應該說，司法實踐中的絕大部分詐騙案件，行為人欺詐的對象就是受害人，即財物的所有人、管理人。但也不盡然，現實生活中，也出現了一些人虛構經濟合同，串通律師、法官提起民事訴訟，使法院作出錯誤的裁判，財物的所有人被迫交付財物。這類案件，被害人并沒有受到欺騙，受欺騙的是法院，行為人的欺騙行為使法院“信以為真”，欺詐的對象與受害人分屬于兩個人。對此，國外刑法的通說認為，此種行為能夠構成詐騙罪?！耙驗榉ㄔ菏艿搅嗽V訟欺詐行為約束，即該行為是使法官個人產生了認識錯誤，也應當認為是對法院的欺詐;而被欺詐人與交付財產的人并不要求是同一人;交付財產的實際上也是因為錯誤而交付財產的，因為法院的錯誤導致了判決的錯誤，判決的錯誤導致敗訴者認為自己必須交付財產，這當然是基于錯誤而交付財產，因而欺詐行為與交付財物之間實際上具有因果關系。”(注：張明楷主編：《外國刑法綱要》，**大學出版社，1999年版，第632頁。)我認為，這種觀點是正確的。這種虛構法律事實的做法，是先欺騙對受害人有制約關系的他人，然后在借他人之手達到占有財產的目的，其實質還是使用欺騙的方法取得的財物，符合詐騙犯罪的特征。只是此種情況不存在“自愿”簽訂合同的前提，不能構成合同詐騙罪，應作為普通詐騙罪處理。

(三)“自愿”交付財物

合同詐騙以獲取非法財產利益為目的，交付財物構成詐騙犯罪既遂的一個重要條件。交付財物，是指受害人基于自己的主觀的處分意思，將財產交付給行為人或者第三人。(注：張明楷主編：《外國刑法綱要》，**大學出版社，1999年版，第632頁。)應當指出，行為人的欺騙與被害人的信以為真的自愿交付財物是緊密聯系的。行為人所實施的欺詐行為與交付財物之間必須具有因果關系。行為人實施了欺詐，也得到了財物，但事實上，對方并沒有受到欺騙，交付財物是出于其他原因，則行為人的行為不能構成詐騙罪既遂。

受害人“自愿”交付財物，是詐騙犯罪與其他財產犯罪區別的重要界限。盜竊、搶劫、敲詐勒索等財產犯罪，財產的轉移，是由行為人秘密或強行取得，直接違背了財物所有人、管理人的意愿。而詐騙犯罪，行為人實施了詐騙行為，受騙者陷入了事實認識錯誤，交付財物仿佛是“自愿”的。如果行為人對他人實施欺詐行為，但他人并沒有受騙，其騙局很快被識破，行為人沒有取得希望得到的財物，則行為人的行為不能構成詐騙罪既遂。

二、關于合同詐騙罪的主觀方面的認定

合同詐騙罪的主觀方面是故意，刑法第224條明確規定行為人須具有“以非法占有目的”?！胺欠ㄕ加心康摹狈从沉撕贤p騙罪犯罪分子的真實意圖，也是合同詐騙犯罪與經濟合同糾紛的一個重要界限。

何為非法占有目的?傳統的觀點認為，非法占有目的是指“行為人意圖非法地改變公私財產的所有權。即依法對財物享有的占有、使用、收益、處分的權利?！?注：蘇*漁主編：《刑法學》，中國**大學出版社，1997年版，第556頁。)這種觀點強調的是行為人具有非法謀取公私財產所有權的意圖。另一種觀點認為：非法占有的含義是廣義的，它的側重點應是對合法財產所有權的破壞，至少應包含兩方面的含義：“一是行為人意圖永久地剝奪所有權人不能行使所有權各項權能的權利，包括在財物無法追索的情況下的占有、轉贈和處分。二是行為人追求使所有權人處于永久不能行使所有權各項權能的狀態，包括用占用的財物進行違法犯罪活動或進行使財物極易滅失的高風險性經營。”(注：顧*寧：“非法占有目的探源”，載于《人民司法》，1999年第6期，第18頁。)我認為，后一種觀點是有一定道理的。詐騙等以非法占有為目的的犯罪，實際上是破壞了財產所有權人對財產行使的占有、使用、收益、處分權，而不是取得也不可能取得公私財產所有權。因為按照《民法通則》第72條的規定：“財產所有權的取得，不得違反法律的規定。”“以非法占有為目的”的行為，不可能取得財產所有權。

我認為，以非法占有為目的，應包括以下內涵：(1)行為人意圖永久非法行使他人財產所有權的全部權能(即財物的占有、使用、收益、處分)。即“排除權利人，將他人的物作為自己的所有物，按照其經濟上的用途，利用或者處分它的意思?！?注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》(顧*榮譯)，**翻譯出版公司，1991版，第680頁。)大部分詐騙犯罪案件中，行為人所追求的就是這種目的。這里需注意的是，行為人并不一定自己非法行使這些權能，非法占有并不是專指非法占為己有。盡管極大多數詐騙犯罪分子的犯罪目的是為了將公私財物非法占為己有，自己非法行使他人財產所有權的全部權能，但也有些犯罪分子將騙取的財物轉為第三人持有，甚至單位占有(在單位詐騙犯罪的情況下)，這都不影響非法占有的目的的認定;(2)行為人的行為導致他人無法行使財產所有權的權能。行為人行使他人財產所有權的全部權能，無疑是對他人財產所有權的破壞。有時，行為人并不直接行使他人財產所有權的權能，但其行為使所有人無法行使對其財產所有權全部權能的，也是對他人財產所有權的破壞，也可能被認定為以非法占有為目的。如最高人民法院1998年3月10日《關于審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，規定對偷盜機動車輛當作犯罪工具使用的和以練習開車、游樂為目的，多次偷開機動車并將車輛丟失的，均認定為以非法占有為目的，以盜竊罪論處。類似的情況同樣也可以發生在詐騙案件中。

在理解非法占有目的時，應注意把刑法上的非法占有與民法上的占有加以區別。民法上，占有是財產所有權的權能，是指“對財產的事實上控制的權利?！?注：劉*西著：《民法通則原理與實務》，**出版社，1990年版，第188頁。)財產的所有人可以根據的自己的意思表示讓非所有人合法占有財物，即所有權與占有權可以有條件地分離，占有他人財物，并不等于取得財產所有權，所有權人照樣可以行使財產所有權的其他權能(如收益、處分)。刑法上的非法占有，是指對所有權的全面破壞，雖然不能合法取得他人財產所有權，但非法占有行為必然使所有權人的全部權能都無法行使，不僅侵害了受害人對財物的合法占有權，而且也侵害受害人對財物使用、收益、處分權。行為人在沒有任何合法依據的情況下行使對他人財物的占有、使用、收益、處分。

同時，應將刑法上非法占有與“非法占用”區別開來。占用并非占有。非法占有侵犯了財產所有權全部權能，而“非法占用”只是侵犯財產使用權。在刑法上，占有他人財物和占用他人財物的行為性質是有區別的。例如貪污罪和挪用公款罪的區分，就在于前者的目的是為了非法占有公共財物，而后者僅僅是為了非法使用公款。集資詐騙與非法吸收公眾存款等犯罪的界限，也都是表現在占有還是“占用”上。司法實踐中，有些人利用簽訂經濟合同，騙取對方的預付款，供自己經營使用或者進行其他牟利活動，當對方催促履行合同時，則以各種借口推脫，在獲利后再歸還對方的預付款，即所謂“借雞生蛋”。對此種行為的性質，理論上有不同的觀點：一種觀點認為，此種行為應以詐騙罪論處。因為“沒有資金和其他有利條件，僅憑欺騙來的資金從事經營活動(從本質上講被害人發現被騙隨時都可以通過訴訟索要財物)，行為人主觀上應當明知其經營具有極大的風險性，這種風險性寓含著使所有權人最終不能行使所有權各項權能的嚴重可能性。”況且，行為人在通過簽訂合同騙取他人財物時，其詐騙行為實際已實行終了，并達到了既遂狀態。(注：顧*寧：“非法占有目的探源”，載于《人民司法》，1999年第6期，第18頁。)至于行為人在騙取他人貨款后是退還還是不退還，對于詐騙罪的成立沒有影響。另一種觀點則認為，此種情況“行為人與他人簽訂合同，目的不是履行合同，但也不是長期占用他人財物，而是解決眼前的某種困難，臨時騙用對方財物?！钡珱]有非法占有目的，只是利用假合同騙用資金，在一段時間內供自己使用，屬于民事欺詐行為，所侵犯的主要是資金的使用權和收益權，一般可作為民事侵權行為處理。(注：戴*貴、史-進：“關于合同詐騙犯罪的認定”，載于《人民司法》，1998年第10期，第16頁。)我以為，后一種觀點是正確的?！敖桦u生蛋”的欺詐行為，行為人的目的是為了“占用”資金，而不是為了占有，不符合合同詐騙罪的構成要件，不能按合同詐騙罪處理。江蘇省高級人民法院1998年6月25日《關于審理詐騙犯罪案件若干問題的討論記要》就指出：“行為人無履約誠意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行為人只想暫時‘占用’他人財物，無‘非法占有目的’的行為不能構成合同詐騙罪?！辈贿^，這里應注意兩種情況：一是行為人可能開始僅有占用的故意，但隨著時間的轉移，行為人的故意內容發生了變化，由占用轉化為占有，那行為人的行為就可能由最初的一般民事侵權行為轉化為詐騙犯罪。例如那些“拆東墻、補西墻”的案件，一開始，行為人可能只有占用的故意，但后來隨著情勢的變化，不能歸還，行為人就通過虛構事實的方法騙取他人的借款來歸還。行為人也清楚，他將始終占有他們一部分財產，這種情況下，仍然是詐騙犯罪。二是某些特定情況下的“占用”可以認定為“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾規定：“使用對方當事人交付的貨款、貨物、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款項無法歸還的，”就可認定為行為人主觀上具有非法占有目的。這種情況下的占用，行為人實際上一開始就將他人財產置于永久不能行使所有權權能的狀態，包含著款項不能歸還的巨大風險。這在國外刑法中也有類似的認定，如在日本刑法判例中，財物的暫挪使用而給被害人造成重大利益損失即完全排除了權利人的情況下，也可以成立不法占有的意思。(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》(顧*榮譯)，**翻譯出版公司，1991版，第681頁。)

在司法實踐中，非法占有的目的形成時間是不確定的。有的犯罪分子非法占有的目的在簽訂合同前就已明確，其簽訂履行合同就是為了詐騙。也有的犯罪分子的主觀目的一開始只是相對確定，而在履行合同的過程中逐步形成了非法占有的目的。簽訂合同后，視情況能履行就履行，不能履行就不履行，這就引發了是否存在間接故意詐騙的爭論。一種有代表性的觀點認為，合同詐騙既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成，并認為這是當前合同詐騙犯罪中的一種新的罪過形式。理由是，有些人或單位明知自己沒有履約能力或簽約能力，可能給對方造成嚴重危害而采取放任態度與對方簽訂合同，達到先行占有和控制對方財物的目的，然后再想辦法，有辦法了就履行，沒有辦法就不履行，這種行為人的主觀心理狀態，恰恰是明知自己沒有履約能力和簽約條件，可能給對方造成嚴重后果，而對之持放任的態度，是一種間接故意。我認為，這種情況在司法實踐中盡管屢見不鮮，但行為人仍出于直接故意。因為明知自己無履行能力的情況下，行為人卻要采取積極作為的行動先行占有他人的財物，說明行為人對占有他人財物這一結果持的是“追求”的態度，即直接故意的心理。退一步看，即使行為人開始簽訂合同時對最終是否非法占有他人財物是不確定的，但后來既不履行合同，又拒絕返還財物，行為人故意內容已由不確定到確定，其形式仍為直接故意。因此，所謂間接故意詐騙是不存在的。

我認為，以非法占有為目的，應包括以下內涵：(1)行為人意圖永久非法行使他人財產所有權的全部權能(即財物的占有、使用、收益、處分)。即“排除權利人，將他人的物作為自己的所有物，按照其經濟上的用途，利用或者處分它的意思。”(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》(顧*榮譯)，**翻譯出版公司，1991版，第680頁。)大部分詐騙犯罪案件中，行為人所追求的就是這種目的。這里需注意的是，行為人并不一定自己非法行使這些權能，非法占有并不是專指非法占為己有。盡管極大多數詐騙犯罪分子的犯罪目的是為了將公私財物非法占為己有，自己非法行使他人財產所有權的全部權能，但也有些犯罪分子將騙取的財物轉為第三人持有，甚至單位占有(在單位詐騙犯罪的情況下)，這都不影響非法占有的目的的認定;(2)行為人的行為導致他人無法行使財產所有權的權能。行為人行使他人財產所有權的全部權能，無疑是對他人財產所有權的破壞。有時，行為人并不直接行使他人財產所有權的權能，但其行為使所有人無法行使對其財產所有權全部權能的，也是對他人財產所有權的破壞，也可能被認定為以非法占有為目的。如最高人民法院1998年3月10日《關于審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，規定對偷盜機動車輛當作犯罪工具使用的和以練習開車、游樂為目的，多次偷開機動車并將車輛丟失的，均認定為以非法占有為目的，以盜竊罪論處。類似的情況同樣也可以發生在詐騙案件中。

在理解非法占有目的時，應注意把刑法上的非法占有與民法上的占有加以區別。民法上，占有是財產所有權的權能，是指“對財產的事實上控制的權利。”(注：劉*西著：《民法通則原理與實務》，**出版社，1990年版，第188頁。)財產的所有人可以根據的自己的意思表示讓非所有人合法占有財物，即所有權與占有權可以有條件地分離，占有他人財物，并不等于取得財產所有權，所有權人照樣可以行使財產所有權的其他權能(如收益、處分)。刑法上的非法占有，是指對所有權的全面破壞，雖然不能合法取得他人財產所有權，但非法占有行為必然使所有權人的全部權能都無法行使，不僅侵害了受害人對財物的合法占有權，而且也侵害受害人對財物使用、收益、處分權。行為人在沒有任何合法依據的情況下行使對他人財物的占有、使用、收益、處分。

同時，應將刑法上非法占有與“非法占用”區別開來。占用并非占有。非法占有侵犯了財產所有權全部權能，而“非法占用”只是侵犯財產使用權。在刑法上，占有他人財物和占用他人財物的行為性質是有區別的。例如貪污罪和挪用公款罪的區分，就在于前者的目的是為了非法占有公共財物，而后者僅僅是為了非法使用公款。集資詐騙與非法吸收公眾存款等犯罪的界限，也都是表現在占有還是“占用”上。司法實踐中，有些人利用簽訂經濟合同，騙取對方的預付款，供自己經營使用或者進行其他牟利活動，當對方催促履行合同時，則以各種借口推脫，在獲利后再歸還對方的預付款，即所謂“借雞生蛋”。對此種行為的性質，理論上有不同的觀點：一種觀點認為，此種行為應以詐騙罪論處。因為“沒有資金和其他有利條件，僅憑欺騙來的資金從事經營活動(從本質上講被害人發現被騙隨時都可以通過訴訟索要財物)，行為人主觀上應當明知其經營具有極大的風險性，這種風險性寓含著使所有權人最終不能行使所有權各項權能的嚴重可能性?！睕r且，行為人在通過簽訂合同騙取他人財物時，其詐騙行為實際已實行終了，并達到了既遂狀態。(注：顧*寧：“非法占有目的探源”，載于《人民司法》，1999年第6期，第18頁。)至于行為人在騙取他人貨款后是退還還是不退還，對于詐騙罪的成立沒有影響。另一種觀點則認為，此種情況“行為人與他人簽訂合同，目的不是履行合同，但也不是長期占用他人財物，而是解決眼前的某種困難，臨時騙用對方財物?！钡珱]有非法占有目的，只是利用假合同騙用資金，在一段時間內供自己使用，屬于民事欺詐行為，所侵犯的主要是資金的使用權和收益權，一般可作為民事侵權行為處理。(注：戴*貴、史-進：“關于合同詐騙犯罪的認定”，載于《人民司法》，1998年第10期，第16頁。)我以為，后一種觀點是正確的。“借雞生蛋”的欺詐行為，行為人的目的是為了“占用”資金，而不是為了占有，不符合合同詐騙罪的構成要件，不能按合同詐騙罪處理。江蘇省高級人民法院1998年6月25日《關于審理詐騙犯罪案件若干問題的討論記要》就指出：“行為人無履約誠意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行為人只想暫時‘占用’他人財物，無‘非法占有目的’的行為不能構成合同詐騙罪?！辈贿^，這里應注意兩種情況：一是行為人可能開始僅有占用的故意，但隨著時間的轉移，行為人的故意內容發生了變化，由占用轉化為占有，那行為人的行為就可能由最初的一般民事侵權行為轉化為詐騙犯罪。例如那些“拆東墻、補西墻”的案件，一開始，行為人可能只有占用的故意，但后來隨著情勢的變化，不能歸還，行為人就通過虛構事實的方法騙取他人的借款來歸還。行為人也清楚，他將始終占有他們一部分財產，這種情況下，仍然是詐騙犯罪。二是某些特定情況下的“占用”可以認定為“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾規定：“使用對方當事人交付的貨款、貨物、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款項無法歸還的，”就可認定為行為人主觀上具有非法占有目的。這種情況下的占用，行為人實際上一開始就將他人財產置于永久不能行使所有權權能的狀態，包含著款項不能歸還的巨大風險。這在國外刑法中也有類似的認定，如在日本刑法判例中，財物的暫挪使用而給被害人造成重大利益損失即完全排除了權利人的情況下，也可以成立不法占有的意思。(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》(顧*榮譯)，**翻譯出版公司，1991版，第681頁。)

在司法實踐中，非法占有的目的形成時間是不確定的。有的犯罪分子非法占有的目的在簽訂合同前就已明確，其簽訂履行合同就是為了詐騙。也有的犯罪分子的主觀目的一開始只是相對確定，而在履行合同的過程中逐步形成了非法占有的目的。簽訂合同后，視情況能履行就履行，不能履行就不履行，這就引發了是否存在間接故意詐騙的爭論。一種有代表性的觀點認為，合同詐騙既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成，并認為這是當前合同詐騙犯罪中的一種新的罪過形式。理由是，有些人或單位明知自己沒有履約能力或簽約能力，可能給對方造成嚴重危害而采取放任態度與對方簽訂合同，達到先行占有和控制對方財物的目的，然后再想辦法，有辦法了就履行，沒有辦法就不履行，這種行為人的主觀心理狀態，恰恰是明知自己沒有履約能力和簽約條件，可能給對方造成嚴重后果，而對之持放任的態度，是一種間接故意。我認為，這種情況在司法實踐中盡管屢見不鮮，但行為人仍出于直接故意。因為明知自己無履行能力的情況下，行為人卻要采取積極作為的行動先行占有他人的財物，說明行為人對占有他人財物這一結果持的是“追求”的態度，即直接故意的心理。退一步看，即使行為人開始簽訂合同時對最終是否非法占有他人財物是不確定的，但后來既不履行合同，又拒絕返還財物，行為人故意內容已由不確定到確定，其形式仍為直接故意。因此，所謂間接故意詐騙是不存在的。