惡意搶注相同近似商標是否構(gòu)成侵權(quán)？

是，構(gòu)成侵權(quán)!

我國《商標法》規(guī)定，商標若與他人在同類或類似產(chǎn)品上已注冊的商標相同或近似，不能給予注冊。商標權(quán)人可以在法定的期限內(nèi)對其認為他人注冊商標(包括申請注冊和已經(jīng)注冊)和自己的注冊商標相同或近似時，有權(quán)向商標評審委員會申請裁定，以保護自己商標的專用權(quán)，保護自己的合法利益。

近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。就文字商標而言，一般需要結(jié)合音、形、義三個方面來考察。圖形商標則主要以外觀為準。一般說來，商標的音、形、義有一項近似即可判定兩商標近似，但還需結(jié)合使用，以市場實際賦予三者的權(quán)重具體分析。所以，在實踐中認定商標是否近似要綜合考慮，全方位分析。

商標相同或相近似的判定原則和比對方法

商標侵權(quán)糾紛案件審理過程中要判定的是被指控侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)的商標與注冊人的注冊商標是否相同或相近似。注冊人的注冊商標的載體是其商標注冊證，因此注冊商標所包含的內(nèi)容是非常清楚的，大概不會有什?爭議。而被指控侵權(quán)商標載體一般是商品、商品包裝物、商品或服務(wù)的交易文書或宣傳材料等，這些載體大多數(shù)情況下并?有明示其商標的內(nèi)容。因此，拿這些載體上的什?東西來注冊商標相比成了問題。也就是說比較對象的確定是首先要解決的第一個問題。雖然這個問題也可以先由主張權(quán)利的一方予以明確，“但是法官最后都應(yīng)當根據(jù)具傳情況進行確定。

我們認為，這些載體上所有能夠起到標示商品或服務(wù)來源的由文字象圖形或者文字和圖形的組合所構(gòu)成的標識都應(yīng)當作為比較的對具體來說，這些標識一般有以下幾種情形：

l、被控侵權(quán)者已經(jīng)對某一標識打上商標標志，明確其即為商品或服務(wù)商標，該標識無疑應(yīng)當作為比對的對象;

2、某一標識雖然?有被被控侵權(quán)者打上商標標志，但由于其以突出使用于商品。商品包裝物商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上，從而已具有標示商品或服務(wù)來源作用，該標識應(yīng)當作為比對的對象;

3、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上同時使用多個分別具有標示商品或服務(wù)來源的標識時，首先應(yīng)當根據(jù)消費者或經(jīng)營者的認讀習慣對這些標識進行分解，將其分解成多個獨立的標識，然后分別將這些各個獨立的標識進行比對;

4、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上除了被控侵權(quán)的標識，還同時有被控侵權(quán)的其他合法注冊商標的，應(yīng)將該被控侵權(quán)的標識獨立出來，單獨進行比對，而不受該合法注冊商標的影響。

在商標侵權(quán)糾紛案件審理過程中，另一個與比較對象的確定有關(guān)的問題就是在判定被控侵權(quán)的標識與注冊人的注冊商標是否會產(chǎn)生誤認的可能時，是否需要考慮該商品的包裝、裝磺等因素;筆者認為不因為除了突出地使用于商品、商品包裝物、商品傳材料上的標識外，商品的包裝、裝橫上的其他的視覺美感有作用，但對商品或服務(wù)來源的標識為商標注冊證所載明就是注冊人的注冊商標，而裝模等，所以客觀上也無法將商品的包裝、裝磺進行對比。因此，先將突出地使用于商品、商品包裝物、商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上而具有的標示商品或服務(wù)來源功能的標識分解出來，然后將這些標識與注冊人的注冊商標進行比對從而判定侵權(quán)行為是否成立的方法是科學的。確定比較對象僅是整個判定工作的第一步，如何判定兩比較對象是否相同或相近似呢?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，認定商標相同或者相近似應(yīng)當按照以下原則進行：

(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。如前所述，兩商標是否近似有其客觀標準。但適用該客觀標準對具體的案件進行認定的是具體的人，對于同一案件，不同的人從不同的立場出發(fā)，以不同的心理狀態(tài)進行認定，往往會得到完全不同結(jié)論。該司法解釋實際上是規(guī)定了認定商標是否相同或近似的主觀標準，說的就是認定者應(yīng)當以什?樣的立場和什?樣的心理狀態(tài)去進行認定。

“相關(guān)公眾”規(guī)定了認定者的立場問題。對商品或服務(wù)的來源有標示作用的標識所作用的對象有兩種人，第一種是該種商品禍福無的最消費者，第二種人是與該種商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的人，即商品或服務(wù)的代理商或分銷商等。因此，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。”被控侵權(quán)的商標有使消費者或其他經(jīng)營者中任何一種人產(chǎn)生誤認的可能，則兩商標就應(yīng)當認定為相同或相近似商標，并不要求同時要使這兩種人都產(chǎn)生誤會。法官在認定某商標是否近似時，不可能都到大街上去詢問某商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者兩商標是否會產(chǎn)生誤認。法官只能將自己虛擬成該種商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者，以他們的眼光進行判斷，而不能以法官自己的眼光進行判斷。虛擬對象的把握是問題的關(guān)鍵，法官應(yīng)當將自‘己虛擬成普通的消費者或經(jīng)營者，而不能把自己虛擬成非常熟悉某商標的消費者或經(jīng)營者，也不能把自己虛擬成毫無識別能力的消費者或經(jīng)營者。

“一般注意力”說的是認定者進行認定時的心理狀態(tài)。問題。如無特殊情形，消費者進行消費或進行經(jīng)營者進行經(jīng)營活動時，對商品或服務(wù)的標識所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后認定。商標是否相同、近似時，。判斷時所施以的注意力也要還原到此種情形，也要以普通消費者和特定經(jīng)營者的注意力為標準。這種注意力不是具有專門知識和專門技能的相關(guān)專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業(yè)可能出現(xiàn)判斷標準過嚴的情況進但也不是一個毫無識別能力的消費者或經(jīng)營所具有的注意力，以他們的注意力進行判斷由可能失之過寬，可能出現(xiàn)已經(jīng)構(gòu)成相同或近似卻被?掉的情形。法官在將其注意力還原到普通消費者或經(jīng)營者的注意力時，要考慮對不同的商品或服務(wù)作相應(yīng)的調(diào)整。對大件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者會施以更高的注意力，判斷兩商標是否相同或相近似的條件應(yīng)當適當從嚴，反之，對小件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者這就不會施以很高的注意力，判斷兩商品是否相同或相近似的條件應(yīng)當適當從寬。例如，如果消費者所購買的商品是汽車，那?他對該汽車的商標會施以很高的注意力，除非商標非常的相似，否則引起誤認的可能性將非常小。但是如果消費者所購買的商品是方便面等日常用品，兩商標只要具備一定的相似性，消費者就有誤認的可能。

(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。商標作為商品或者服務(wù)來源的識別標志，是由整個商標構(gòu)成的，在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象，而不是構(gòu)成該商標的某些單個要素。另一方面，商標作為一個整體總是存在最便于消費者記憶、能給消費者留下最深刻印象的部份，它就是該商標的主要部分或者稱要部，即商標中起主要識別作用的部分。商標作為一個整體近似有可能引起消費者的誤認，其起主要識別作用的部分構(gòu)成近似也有引起消費者誤認的可能。因此，在堅持整體比對的同時，應(yīng)堅持對商標主要部分進行比對，兩種方法是辯證統(tǒng)一的。關(guān)于整體與各部分的分解關(guān)系在前文已有論述，在此不重復(fù)。

隔離比對是一種基本的還原比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應(yīng)當采用隔離比對的方式。隔離比對的基本含義就是指在將兩商標進行比對時，兩商標不論在時間上，還是在空間上都要有一定的距離，不要把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀察。堅持隔離比對方法原因在于，消費者在進消費選購商品或服務(wù)時總是憑著其頭腦中對某一標識印象進行的，因而市場上其正在進行選購的商品或者服務(wù)與他頭腦中保留的對某一標識的印象在時間上、空間上都是有據(jù)地的，利用消費者的此種思維模式采用隔離觀察比對的方法，才能夠更真實地還原出消費者在選購商品或服務(wù)時的心理狀態(tài)。

(三)判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。商標應(yīng)當具有顯著性，商標的顯著性也稱為商標的可識別性，也就是說商標當具有標示商品或服務(wù)來源的功能。具有獨創(chuàng)性的商標一般也具有較高顯著性，但顯著性高的商標并不一定具有獨創(chuàng)性。顯著性高的注冊商標比較容易認定兩商標是否構(gòu)成近似商標，顯著性弱的注冊商標則比較難以認定兩商標是否構(gòu)成近似商標。知名度高的注冊商標往往成為他人極力模仿的對象，因此知名度越高，認定兩商標構(gòu)成近似的條件應(yīng)當適當從寬，否則將達不到保護知名商標的目的。

綜合上面所說的，惡意搶注他人的商標是屬于不合法的行為，但對于惡意搶注近似的商標，這同樣也是違法了法律的條款，搶注近似的商標同樣也會給商標權(quán)利人帶來很大的損失，因此，商標權(quán)利人也是有權(quán)利用法律的途徑來維護自己的利益。

商標惡意搶注調(diào)查報告的作用是什么？

惡意搶注商標該如何認定

商標搶注賠償數(shù)額的確定