——關于《合同法》中“買賣合同”之“風險承擔”的一些思考

筆者在研究及適用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的法律實踐中，頗覺其中的第九章即“買賣合同”一章的立法思維有明顯問題，部分法條特別是關于風險承擔的相關規定有不妥之處，有幾個值得商榷的地方，在現實中會嚴重損害社會公平，進而影響市場經濟的發展。現提出以就教大方，并希望同行一并呼吁，以便對其進行修訂，更好地推動社會發展和社會公平，更好地促進社會主義市場經濟發展。

一、“在途標的物”的風險應該由誰承擔?

《合同法》第一百四十四條規定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。”筆者認為，這條規定是不妥的：假設出賣人和買受人沒有約定“在途標的物”的風險承擔責任，那么，按照該法條的規定，出賣人將標的物交由承運人運輸后，買受人將在無力控制該標的物的“在途狀況”的情況下，承擔該標的物的毀損、滅失的風險，這對無過錯的買受人顯然是不公平的。況且，我們還可以根據該法條的規定設想極端情況：出賣人與承運人勾結，將不合格的標的物交由承運人運輸，并故意讓在途標的物毀損、滅失，而標的物毀損、滅失后，是無法檢驗該在途標的物是否是合格、足額的標的物的，這樣買受人仍然將承擔該標的物的風險。因此，我們根據該法條可以看到，沒有任何過錯的買受人完全可能因為該法條的規定而遭受出賣人和承運人的合謀算計，而且因為責任在買受人，買受人如果要提起訴訟，將由買受人承擔舉證的責任，從而讓買受人在司法活動中處于被謀害而且無力舉證的尷尬和不利地位!因此，該法條的規定是很有問題的，值得商榷，應該盡快修訂!

二、出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險應該由誰承擔?

《合同法》第一百四十五條如此規定：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。”這一規定的不合理、不公平之處與第一百四十四條有相同之處，即如果出賣人將標的物交由第一承運人后，風險即由買受人承擔，那么會出現的情況是：買受人在無力控制第一承運人的運輸標的物狀況的情況下，承擔標的物毀損、滅失的風險;而且，根據這一規定，出賣人、第一承運人均可以對運輸的標的物不負責任，因為毀損、滅失的風險是由買受人承擔;更極端的是，出賣人、第一承運人完全可以合謀算計買受人，故意將不合格的標的物運輸，并故意讓標的物毀損、滅失，讓買受人有苦無處訴，因為風險是買受人的，而一旦毀損、滅失很難確定標的物是否是合格、足額的，因為按照這一法條規定，如果買受人要提起訴訟，按照民法中誰主張誰舉證的原則，舉證的責任又在買受人。

三、前兩條規定與第一百四十八條互相矛盾。

《合同法》第一百四十八條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔”。從這一條來看，又給買受人留下了補救的權利，即買受人可以以標的物質量不符合質量要求的理由拒絕接受標的物或者解除合同，而且風險轉移到了出賣人。因此，筆者認為，這一規定和第一百四十四條、一百四十五條的規定互相矛盾，讓人覺得立法思維不清晰：對于在途的、出賣人交由第一承運人運輸了的標的物，到底能不能確定風險是買受人還是出賣人呢?按第一百四十四條、一百四十五條的規定應該是買受人承擔風險，而按照第一百四十八條的規定，買受人因標的物毀損、滅失又可以拒絕接受標的物或者解除合同，而且風險由出賣人承擔，這就讓人覺得前后矛盾，或者說第一百四十四條、一百四十五條的規定純屬多余。因為，按照第一百四十八條的規定，一旦在途標的物發生毀損、滅失，顯然其質量就不符合要求，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同，那么出賣人應該承擔這個毀損、滅失的風險，這與第一百四十四條、一百四十五條的規定就明顯矛盾了。

四、立法語言不干凈、語義值得商榷。

《合同法》第一百四十七條規定：“出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。”《合同法》第一百四十九條規定：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合規定，買受人要求其承擔違約責任的權利。”這兩條規定中的“不影響”的說法或其用語方式值得商榷，其含義不清晰，應該換用準確的用語。筆者認為，第一百四十七條應該如此表述更加清晰、準確：“出賣人未按照約定交付有關標的物的單證和資料的，標的物毀損、滅失風險的轉移不受影響。”而第一百四十九條應該這樣規定：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，因出賣人履行債務不符合規定，買受人要求其承擔違約責任的權利不受影響。”而進一步思考，筆者認為此兩條“不影響”的法條規定純屬多余，法條不規定，那么前述的“風險的轉移”或“買受人要求其承擔違約責任的權利”當然就不受影響，因此，進一步講，筆者認為《合同法》第一百四十七條、第一百四十九條的規定都屬于贅文，應該刪除。

五、明顯的語言漏洞

《合同法》第一百五十五條：“出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。”這一條規定的后半句中明顯缺乏一個連接者即“買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求”和“承擔違約責任”之間應該有一個指向，應該是“出賣人”或者“其”，這個規定才明確有責任承擔對象，否則，容易引發爭論的，到底是要求“誰”承擔責任呢?雖然望文生義一般也能夠推導出是指的“出賣人”，但我們的法條不能依賴望文生義，而應該準確無誤!因此，筆者認為，從《合同法》的這一章的規定來看，立法時對文意審查還不夠嚴格，而制定法條的工作人員要么是不夠嚴謹，要么是用語水平有明顯欠缺。

六、立法思想顯得相對落后。

根據前述的情況，筆者認為，《合同法》買賣合同的規定，其背后的立法思想具有明顯的計劃經濟時期的烙印，利益向出賣人傾斜的特點比較明顯，沒有站在公允的立場上立法。筆者認為，從責任和風險承擔角度思考，應該是標的物在誰手中，由誰實際控制，就應該由誰承擔標的物毀損、滅失的風險，才符合常理，也才有現實操作性。而在途標的物、交由承運人運輸的標的物并未轉移到買受人手中，買受人難以對在途標的物、在運輸途中的標的物實現有效控制，買受人在未實際檢驗標的物，未接收、接受到標的物時，就不應該承擔標的物毀損、滅失的風險。但在該法的若干規定中都提前將風險轉移給了買受人，這雖然在一定程度上強化了出賣人利益的保護，實質上并不利于商品的買賣，而且留下了法律空子，有被非法利用的嫌疑，屬于不公允的法條。因為我們都知道，沒有“買”，何來“賣”，如果因為法律的規定導致“買”者利益受影響因而不積極地“買”，那么“賣”也就必然要受到影響，從而影響產品的買賣，進一步，就必然影響市場經濟的發展，導致商品流通不暢。同時，筆者認為，民法強調遵從當事人之間的“意思自治”，立法應充分尊重當事人之間的“契約”，只要當事人的自治意思不影響公共利益，不影響他人利益，就應該充分發揮當事人的意思權利，而不是越俎代庖，以傳統的計劃經濟的思維去過多干涉當事人的“意思自治權”，而我們當前的《合同法》的買賣合同的第一百四十四條、第一百四十五條、第一百四十七條、第一百四十九條都有方向偏差、過于積極的嫌疑，值得商榷，應該及時修訂。