1、一林二包中所涉及的林地承包合同的效力

“一林二包”，就是發(fā)包人將同一片林地先后發(fā)包給兩個(gè)不同的承包人。山林重復(fù)發(fā)包合同效力糾紛一般涉及兩份合同，即原承包人與發(fā)包人之間的承包合同(以下簡稱“原承包合同”)，發(fā)包人與第三人之間的承包合同(以下簡稱“重復(fù)發(fā)包合同”)。

依據(jù)承包對(duì)象的不同可將林地承包方式分為兩類，即家庭承包和其他方式的承包。其中，以集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)戶為承包方的，為家庭承包;以本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人為承包方的，屬于其他方式的承包。司法實(shí)踐中，山林重復(fù)發(fā)包的合同效力糾紛多數(shù)發(fā)生在其他方式的承包過程中。

2、一林二包所涉及承包合同的效力

(1)原承包合同為其他方式的承包合同，原承包合同有效，重復(fù)發(fā)包合同不當(dāng)然無效。

國家對(duì)土地的承包流轉(zhuǎn)由以前的嚴(yán)格限制走向了鼓勵(lì)流轉(zhuǎn)以盡量促進(jìn)土地潛力開發(fā)的道路，導(dǎo)致大量的投資者進(jìn)入農(nóng)村市場，按照一定的程序辦理承包手續(xù)經(jīng)營林地。如果承包者已經(jīng)完整地履行了承包手續(xù)，筆者認(rèn)為在此情況下其重復(fù)發(fā)包的合同應(yīng)當(dāng)是有效的。是否能優(yōu)先取得林地承包經(jīng)營權(quán)利，視其是否履行了登記手續(xù)而定。

首先，現(xiàn)行法律法規(guī)并未否認(rèn)重復(fù)發(fā)包合同的效力。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“發(fā)包方就同一土地簽訂兩個(gè)以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，按照下列情形，分別處理：

(一)已經(jīng)依法登記的承包方，取得土地承包經(jīng)營權(quán);

(二)均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán)……”該條規(guī)定的前提條件即是承認(rèn)原承包合同和重復(fù)發(fā)包合同皆可同時(shí)有效，同時(shí)該條更進(jìn)一步明確了登記在先可以優(yōu)先的原則。

其次，從林地承包合同本身的性質(zhì)來看，后簽訂的合同亦可認(rèn)定為有效。《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》已將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確認(rèn)為物權(quán)中的一種。從物權(quán)本身的性質(zhì)來說，同一物權(quán)可以設(shè)置多個(gè)債權(quán)。是否能夠履行是違約問題而非合同效力問題。兩份合同的承包者皆可主張自身承包合同有效亦可主張自身對(duì)林地?fù)碛谐邪?jīng)營權(quán)。在“一林二包”的兩個(gè)承包合同均有效且均主張承包經(jīng)營權(quán)的情況下，則先辦理登記手續(xù)的承包者應(yīng)取得林地的使用權(quán)利及地上林木的相應(yīng)權(quán)利，但發(fā)包人與第二手承包人惡意串通的除外。未能取得承包經(jīng)營權(quán)的承包人可向發(fā)包人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。在此處的處理類似于商品房銷售合同中“一房二賣”的處理方式。

再次，重復(fù)發(fā)包侵犯原承包人利益不是承包合同無效的法定事由。合同法中對(duì)認(rèn)定合同無效的法定理由有明確規(guī)定。司法判例中認(rèn)定重復(fù)發(fā)包合同無效的理由一般為“發(fā)包人在明知林地已發(fā)包的情況下，違背誠實(shí)信用原則與第三人簽訂承包合同，侵害了原承包人的合法承包權(quán)，損害了原承包人的利益，故認(rèn)定重復(fù)發(fā)包合同無效。”但第三人在作為外來承包者的情況下，往往對(duì)林地以往的發(fā)包歷史不甚了解，在其已盡到一般當(dāng)事人的審慎義務(wù)下應(yīng)當(dāng)將其確認(rèn)為善意第三人。在發(fā)包人與第三人并未存在惡意串通的情況下，以《合同法》第52條之情形來適用顯屬不當(dāng)。

(2)原承包合同為家庭承包方式的承包合同，原承包合同有效，重復(fù)發(fā)包合同應(yīng)屬無效。

土地不僅是重要的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，也是農(nóng)民最基本的生活保障，此點(diǎn)為國家一系列政策最重要的出發(fā)點(diǎn)之一。正是基于此種社會(huì)保障的性質(zhì)，對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的土地調(diào)整，應(yīng)持一種審慎的態(tài)度，對(duì)其調(diào)整應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)程序進(jìn)行。家庭承包方式的承包對(duì)象為本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員，在此情況下推定第三人對(duì)于林地已發(fā)包的事實(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道更符合社會(huì)公平原則。基于這一點(diǎn)，重復(fù)承包的第三人應(yīng)承擔(dān)合同無效的法律后果。此點(diǎn)在現(xiàn)行的司法解釋中得到了支持。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條作出明確規(guī)定“因發(fā)包方違法收回、調(diào)整承包地，或者因發(fā)包方收回承包方棄耕、撂荒的承包地產(chǎn)生的糾紛，按照下列情形，分別處理：(一)……(二)發(fā)包方已將承包地另行發(fā)包給第三人，承包方以發(fā)包方和第三人為共同被告，請(qǐng)求確認(rèn)其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應(yīng)予支持……”

3、一林二包的民事法律后果

(1)對(duì)于有效合同的當(dāng)事人。

任何一個(gè)承包人都有權(quán)要求村集體履行合同，按照合同約定進(jìn)行林地的開發(fā)。而從公平合理的角度出發(fā)，村集體應(yīng)對(duì)承包者履行交付義務(wù)，而對(duì)其他承包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

(2)對(duì)于無效合同的當(dāng)事人。

無效合同的善意承包人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣告合同無效，并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，要求村集體承擔(dān)已投入資金損失及利息。